论意定担保物权种类划分的基础——对于我国民法典关于意定担保物权分类基础的质疑.docx

论意趋旦保物树类划分的M对于我国民法典关于意趋旦保物权分类基础的质疑一、问题的提出纵观我国民法典上的物权担保种类，从其产生的根据耒说，可以分为法定担保物权与意定担保物权。在意定担保物权中，主要是抵押权与质权。在我国民法典的担保物权规范体系中，可以看出，除了不动产以外，动产和权利似乎既可以设定抵押，也可以设定质权。因此，下列问题就存在疑问：抵押权和质权的差异究竟是什么？是由于标的不同而决定的，还是制度本身导致了差异？它们与物权法的三个基本原则物权法定、公示公信、客体特定原则之间是什么关系？是物权法的外在体系还是内在体系决定了担保的种类的不同和区分？在这一问题上，我国自2007年物权法以来的民事立法一直比较模糊，甚至是混乱一从民法典物权编来看，一个动产究竟要设定质权还是抵押权，完全看当事人的意思，当事人想设定质权就设定质权，想设定抵押权就设定抵押权。但大陆法系国家民法典几乎不是这样任意而是存在制度方面的障碍。物权担保种类之间的“强制归类"在我国物权规范体系中是否还存在？不动产本身的担保与不动产权利的担保究竟有什么差别？具体来说，例如，房屋作为担保标的物的时候，究竟是以房屋这个不动产还是房屋所有权作为标的（客体）？抵押权是指向房屋本身还是指向房屋所有权？也就是说，不动产抵押究竟是建立在第一客体还是第二客体之上？在对他物权（比如速设用地使用权）设定抵押时，又如何呢？动产抵押与动产质权，甚至权利质权在我国民法典上的实质差别是什么呢？当权利或者动产甚至都能镑具有登记能力的时候（我国民法典以法典的形式赋予的，这在比较法上非常罕见），能够设定质权的动产或者权利为什么不能抵押？像建设用地使用权（传统民法上的地上权）为什么是抵押的标的而不是质权的标的？民法典规定的这些担保形式的设立究竟是因为彼此之间存在法律上的障碍抑或任凭当事人自由选择？如果从担保形式的价值来看，抵押无疑是最理想的担保形式，既能够发挥物的使用价值，也能够发挥物的价值。如果不是法律的“强制类型规定"，这些分类的意义何在？“占有”本身包括在民法典物权编中，那么，“占有”之上能否设定物权性担保？民法典第440条规定的可以作为权利质权”的标的中，票据（本票、支票和汇票）与股权、仓单、提单、存款单的性质一样吗？它们属于第一客体还是第二客体？以上问题，需要在我国民法典的框架下，作体系化分析和解稀，否则，中国民法典上的物权编上的诸多问题都难以理解和适用。当然，以上问题，在本文中，有可能分别论述，也有可能合并论述，而且论逑的顺序也不一定与提出问题的顺序相同。二、担保物权是建立在第一客体还是第二客体之上？我们首先必须对于担保物权建立在“什么之上"的问题，即担保物权建立的“客体”是什么的问题定义清楚之后，才能准确地界定抵押权与质权的区别。按照权利的结构和属性，权利的客体应区分第一客体与第二客体。无论债权还是物权梆有其第一客体和第二客体。例如，就债权来说，债权人具有双重权利”：第一是对债务人的请求权，第二是对债权的"所有权工（1）德国学者认为，所有权只能存在于物上，请求权的权利人只能叫“债权人"一见德迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出版社2000年版，第875页。从实质上说，债权人就是对债权拥有"所有权的人，因此，实际上债权转让属于处分行为而非负担行为。对于第二客体，债权人具有“处分权”一债权转让其实就是属于处分权和处分行为（尽管其制度规定在合同编中，其实，其与物的转让没有区别：也区分为负担行为与处分行为（2）见德）迪特尔梅迪库斯：德国债法总论，杜景林、卢诺译，法律出版社2004年版，第545页；日我妻荣：新订债权总论，王薇译，中国法制出版社2008年版，第466页。）；对于第一客体属于"负担行为"的范畴，即属于债务人的负担。就动产或者不动产的所有权来说，其第一客体是特定的物，第二客体则是所有权本身。因此，德国学者拉伦茨指出，第一客体是支配权或者利用权的标的，这是狭义的权利客体：第二客体是指权利主体可以通过法律行为进行处分的标的。第一客体是物，第二客体则是指权利和法律关系。（3）德卡尔拉伦茨：德国民法通论（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第377378页。我们可以以所有权为例加以说明：所有权人对物的处分（主要是事实处分）属于对第一客体的处分，对于所有权本身的装移就是对于第二客体的处分（法律处分）。债权与物权的区别恰恰就是在第一客体方面：所有权人可以直接支配第一客体意义上的客体，而债权人却无法支配第一客体意义上的客体，但债权和所有权一样在第二客体上是可以支配的。但是，尽管债权人对于第二客体可以支配，债权人对债权享有"所有权"，实质上也是"所有权人*但债权转让一般不认为是物权问题，尽管债权转让也是处分行为，也具有无因性。在对以上客体进行界定的基础之上，我们就可以对我国民法典上的不动产物权抵押进行实证分析。我们先来看看我国民法典第394条一第399条的规范。第394条规定："（1）为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，侪务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。（2）前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”第395条规定："（1）债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。（2）抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第396条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。"第397条："以建筑物抵押的，该定筑物占用范围内的速设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。"第398条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用坨使用权一并抵押。"第399条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）宅基地、自留地.自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”如果从第394条的规定看，显然，该条是作为抵押权”的一般原则进行规定的,也是抵押权的概念和基础，它非常清楚地写明“债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿工第395条、第396条、第397条也符合第394条的规范，并没有溢出抵押权的概念的涵摄范畴。但是，从笫399条的规定看，似乎可以反推出“不动产的所有权”是可以抵押的。那么，究竟抵押权是建立在财产之上，还是财产“权之上？如果从比较法的立法和学理君，似乎抵押权就是建立在不动产"之上的，属于"物上请求权”。从法国民法典第2124条一第2126条的规定看，（4）法国民法典第2124条规定："约定的抵押权只能对提供抵押的不动产有转让能力的人同意设定。”第2125条第1款规定：.对某项不动产仅享有附停止条件或者在某些特定情况下可予撤销之权利的人，仅将同意设立受相同条件约束或者可以撤销的抵押权。”第2126条规定："未成年人的财产，受监护的成年人的财产以及失踪人的财产，在其仅被许可暂时占有时，只能因法定形式与原因，或者只能依据判决，设定抵押权。可以得出这种结论。瑞士民法典第796条一第800条（5）第796条规定："（1）不动产担保，仅可对在不动产登记簿上登记的土地设定。（2）对共有土地、属于社团所有的公共用地或者牧场，以及上述土地的用益权的担保，各州可特别规定或者禁止其担保。”第800条规定：“（1）土地为按份共同共有时，各所有人可对自己应有部分设定担保。（2）土地为共同共有时，仅可以全体所有人的名义对全部土地设定担保。”规定不动产及不动产份额、土地的用益权之上可以设定抵押权。从德国民法典笫1113条一笫1190条的规定，似乎可以得出只有不动产之上才可以设定不动产担保物权的结论。但像国学者指出，德国法上的不动产担保物权，是对抵押权、土地债务、定期金土地债务等成熟法律制度的简约化的总称。这些限定物权的共性是：在金钱债务不被履行的情况下，权利人可以通过时设定负担的土地进行强制执行的方式来实现其金钱债权。（6乂德鲍尔施蒂尔纳：德国物权法（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第5页。实际上，土地以及与土地相同的权利（例如地上权）、共有权的份额梆可以作为抵押权的客体。（7）同上注，第63页。我国台湾地区王泽签教授认为，担保物权，是指以确保债务的清偿为目的，于债务人或第三人所有之物或权利所设定的物权。担保物权属于所谓的定限物权，印于他人之物或权利设定的物权，因以支配担保物的交换价值为内容，又称为价值权。（8）王泽鉴：民法物权,北京大学出版社2009年版，第366页。抵押权，是债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供其债权担保之不动产，得就该不动产卖得价金优先受偿之权。其客体为不动产或者不动产物权（如地上权、农有权、典权（9）同上注，第367-369页。从以上论述可以看出，所有权的共有份额以及所有权以外的不动产物权（主要是用益物权）是可以作为抵押客体的。当然，这里所谓的1所有权的共有份额”应当理解为“不动产共有份璇”，如果是动产的共有份额，因无法公示，也就无法设定抵押这种不以占有为前提的担保物权。但是，似乎所有权本身并没有作为抵押标的物。正因为如此，德国学者沃尔夫指出，所有权、限制物权和占有只能设定在物上。唯一的例外是用益权和质权也可以设定在权利上。（10）德）曼弗雷德沃尔夫：榭权法，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第8页。如果从我国民法典上述规定（第394-399条）看，我国法上抵押权的标的应该是：不动产（土地以外的不动产）；不动产物权。这里的"不动产物权”首先应该理解为与不动产有关且以占有不动产为必要的不动产物权，主要是指不动产用益物权（包括建设用地使用权、海域使用权等）；其次，除了所有权之外的不动产物权。当然了，由于地役权和担保物权的从属性特征，不可能单独来讨论其能否作为抵押客体的问题。动产。在我国民法典上，以法典的方式规定如此之广的动产作为抵押标的物，这在大陆法系众多民法典中属于首创，甚至连原材料、半成品、产品都可以作为抵押权的标的,在其他大陆法系国家民法典中难以找出笫二个立法例。（11）有很多国家或者地区都是以单行法的方式，解决这种问题，例如，我国台湾地区的动产担保交易法和动产担保交易法实施细则;日本的机动车抵押法农业动产信用法飞机抵押法建筑机械抵押法企业担保法等。在抵押权的标的物中，有以下几个问题需要讨论。土地承包经营权能否抵押？在我国民法典上，土地承包实际上分为两种：一是家庭联产承包，二是其他承包。其他承包主要是指农村土地承包法第48条规定的“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘.荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式的承包工民法典第342条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。"由此可见，这种承包权抵押是法律明确允许的。但是，家庭承包方式产生的承包经营权是否能够抵押呢？时此，如果从