【《论正当防卫的限度》5200字（论文）】.docx

论正当防卫的限度摘要正当防卫限度的概念二、正当防卫限度的认定（一）不法侵害的强度（二）不法侵害的急迫程度三、正当防卫限度的立法现状（一）特殊防卫是否就是无限防卫（二）在特殊防卫中防卫措施理解不明确.四、正当防卫限度的立法完善（一）完善刑法对正当防卫认定的各项法律制度.（二）明确正当防卫的判断标准五、结语参考文献摘要：正当防卫这一内容作为刑法理论研究的关键内容，近些年的研究热度一直不减。文章通过对正当防卫这一理论的历史资料研究，以及搜集相关前人研究成果，结合自己所学知识，得出自己的研究结论。文章首先研究了正当防卫这一理论的基本原理，包括内涵、特征等，然后研究了正当防卫存在的困境以及其限度认定存在的问题，并对其中的分支理论一一防卫过当做了主要研究，最后提出了关于正当防卫制度存在问题的解决建议。关键词：正当防卫；防卫过当；刑法理论一、正当防卫限度的概念关于正当防卫的定义，理论上存在争议。一些研究人员提出“防卫损害不要说”理论，该理论认为正当防卫应包括两种类型：一种是对非法侵害者造成实际伤害的行为；一种是制止了非法侵害但未对非法侵害者造成实际伤害的行为。这与中国最直观的正当防卫的定义大不相同。人们通常认为，正当防卫行为只包括对非法侵害者造成实际伤害的行为，刑法中有关正当防卫的规定反映了这一点。但是持有“防卫损害不要说”观点的研究者也提出自己看法的原因，主要包括三个方面：第一，从现实生活的角度来看，许多案件中制止了非法侵害行为，但没有造成任何非法侵害的损害，法律的施行是旨在解决现实生活中的问题，这就法律的价值和意义。因此，法律应当反映在现实生活现状中；第二，中国刑法关于正当防卫的规定，所使用的词语是“属于”，而非“构成”，由于对非法侵害行为造成某些损害的行为都是正当防卫行为，根据刑法的当然解释，没有造成损害但制止了非法侵害的行为，更应属于正当防卫；最后一点，根据有关的国际法规，境外的很多国家和地区没有对正当防卫是否造成损害提出严格的要求。笔者认为，正当防卫应该是对非法侵害行为造成实际损害的行为，不包括防止了不法行为但没有造成实际伤害的行为，这一规律是司法实践中认定正当防卫所应遵循的。正当防卫实质上是合法化犯罪行为，是刑法所认可的犯罪行为。正当防卫合法性的基础是，行为人只是出于防卫目的，因此，根据主客观统一的原则，正当防卫行为并不能满足刑事犯罪的所有成立要素。有鉴于此，该条结合了中国刑法关于正当防卫的规定和学者的意见，将正当防卫定义为：在一定程度上针对正在进行的非法侵害行为出于防卫意图所为的合法化侵害行为。二、正当防卫限度的认定在我国，判定正方防卫的案件十分少，因为法院与社会各界都很难就防卫限度这一问题达成一致，如何判断是正当防卫还是防卫过当，这是司法所需要研究的问题，对法律实践有着指导作用。所以，确定一个大概的标准，让防卫限度更加具体且可操作，并且能为社会各界所认同。这样才有利于实现设置正当防卫制度的目的，体现刑法的价值。而确立正当防卫的标准，则需要从两个方面来把握，第一是侵害他人行为本身的危险，第二是防卫人的主观意识和心理状态。（一）不法侵害的强度正当防卫是防止他人侵害自身利益，它在很大程度上是合乎逻辑的必要步骤。并且,人在遇到危险的情况下，为了保证自身安全，做出自卫行为也是能够理解的。只是说，这个防卫是否过了限度，如果防卫的限度超过侵害行为的限度，则可能被判定为防卫过当。因此，要确定自卫的必要限度，就必须确定犯罪的严重性。通常情况下，判断正当防卫的合理与否，与侵害者的伤害他人程度有很大的关系，不法行为的严重程度可以作为影响主体的行为的充分指标，也可以通过不法侵害的强度来判断打击部位和防卫者的主观性质。为了防止不同程度的侵害行为，需要不同程度的防卫，而这种程度是由个人的生活经验和基本逻辑来判断。如果不法行为的严重程度高，那么防卫的限度就大，如果低，防卫限度则会低。此外，因为不法行为不是一个静态的动作，而是动态的变化过程，所以若侵害行为在逐步增大，那么防卫限度也逐步增大。否则，案件当事人可能就无法阻止侵害方对他的人身威胁。在这种情况下，要根据具体的案件情况来判断过当防卫限度的合理性。（二）不法侵害的急迫程度判断当事人正当防卫限度的标准还取决于不法侵害急迫程度，这个紧迫性指的就是当这种侵害行为对国家对社会对个人都造成了威胁时，这时当事人进行正当防卫是否合理。判断标准必须要考虑侵害者所使用的方法，以及当时情况的紧急程度，还要考虑反击行为是否适当，从而来判断正当防卫限度。如果正当防卫是必要行为，则不会判有罪。那么在两种情况下，侵害行为造成的危害程度会有所不同，其防卫限制也跟着变化。比如，在不得已为之的情况下，侵害行为又十分紧迫，那么当事人只有正当防卫一种选择，所以防卫限度会比较宽松。其次，当不法侵害人只是简单地以暴力相威胁进行侵害行为时，这种情况下就没有侵害强度可言，但是依据当时的紧急情况，当事人完全可以实施正当防卫，根据侵害行为的紧迫性，可以判定当事人是正当防卫。引入紧迫性的标准，是为了确定防卫限度能不能制止侵害，提供时间上的依据。当防卫强度超过侵害强度时，就可以将当时情况的紧急程度考虑在内，比如，某一天小王走在马路上，忽然一个素不相识的人拿着刀对着小王胡乱挥舞，这时候小王的人身安全已经受到侵犯，于是在争夺之下，小王意外将对方杀死。那么这就可以把紧迫性纳入案件判断的依据，因为侵害强度没有完全发挥，而紧迫性时时刻刻存在，所以紧迫性就可以作为衡量侵害的标准。三、正当防卫限度的立法现状除了定义正当防卫的一般条件外，我国刑法还规定了“对受到严重人身安全威胁的，或是他人对你行凶、强奸、绑架等，若当事人采取防卫行为，造成侵害人伤亡的，不视作防卫过当，不负刑事责任。这一法律条文构成了我国正当防卫制度中的特殊条例，在特殊情况下，可以采用这条法律条文来解释。但是，关于这个特殊条文，存在一个问题：当事人的人身安全在受到严重威胁情况下，当事人是否有无限防卫权。对此，主要有以下几种观点：第一防卫过当，第二认为这是特殊防卫权，第三认为这是存在防卫权。因为这些争论，导致这一特殊条文在实际法律运用中很少见，并且也无法真正实现观点统一。（一）特殊防卫是否就是无限防卫根据我国法律，国家刑法对特殊防卫权的适用有非常严格的规定，并受制于各种条件:首先，这个条例是否只是针对侵害人与受害人，以及受害人到底有没有受到严重的暴力危险，如果上述两条有一条不满足，都无法适用。其次，特殊防卫只能对正在违法犯罪的行凶者使用。第三，不法侵害者有独立的行动能力。第四，防卫者有保护自身权益的意识。特殊防卫权只要在满足上述四种条件才能够适用，根据很多案例的分析，实际上，在现实中被认为是正当防卫的案例很少，甚至会出现，只要防卫人造成侵害者伤亡，都会判定为触犯刑事责任。很显然，这种判决对于广大相信法律的群众来说是不合理的、不公平的。比如，引起社会舆论的邓玉娇案件，当时许多法律专家都主张其符合特殊防卫的适用范围，当事人对于侵害者的伤亡可以不负刑事责任。然后实际判决结果却大相径庭，邓玉娇依然属于犯罪，只是考虑到案件具体情况，免于其刑事处罚。（二）在特殊防卫中防卫措施理解不明确除了上述的特殊法律条文外，我国对于正当防卫的判定一直都是谨慎小心的态度。于是就出现了立法过程中的另一个问题：防卫措施理解不当。因为每种防卫的情况都不相同,所以并不排除有小部分人在防卫时，其主观态度是恶劣的，是存在行凶心理的。并且防卫行为发生后，许多防卫者都会被说成是在借机行凶。我国法律没有关于行凶的明确定义，但是根据词典里的解释，行凶就是指打人或杀人。如果按照字典意思进行理解，那么特殊条文中的行凶和杀人就存在语义重复的问题，并且行凶的含义已经包含了伤害，而伤害又可以按照严重程度分为小伤、轻伤、重伤，并且按照主观程度，可以分为故意伤害和过失伤害。显而易见，将特殊防卫条例运用至各种伤害行为是不合适的。因为正当防卫所具有的免责性，让国家对于它的认定和判断也变得保守，因为一旦滥用防卫权利就会造成无法弥补的损失。因此，有必要明确“行凶”的定义，而不是视其为笼统规定。同时，加害人在进行侵害行为时的主观心理也应该作为判断是否适用特殊防卫的标准，但这一标准在理论层面还没得到认可，更不用谈司法实践。条文中的其他威胁人身安全的暴力犯罪”的表述太过笼统，没有具体的判断标准。设立特殊防卫条文的目的，是为了鼓励人们积极斗争，维护自己的合法权益。出发点是促进社会安全，并且给予被侵害者一点关心。由于它的特殊性，所以做到谨慎使用，认真对待，避免滥用。法律的出台都是旨在打击犯罪和保护社会利益。四、正当防卫限度的立法完善（一）完善刑法对正当防卫认定的各项法律制度防卫限度一直以来都是正当防卫制度中的焦点问题，理论界与司法界也一直对该问题争议不断，正当防卫制度在我国刑法诞生之前历经了从无到有、从不完善到逐步完善的过程，如果不完善法律制度，又如何让群众拿起法律武器来保护自己，如何消解群众对不法分子斗争后的顾虑，所以法律制度是首要完善目标。而关于正当防卫的限度认定，由立法部门去把握，也可以参考社会各界的建议，或是从相关案例中吸取经验。总而言之，实施正当防卫的意义，首要目的是保隙公民人身安全，其次是伸张社会正义，给公民们相信法律的机会。所以，完善正当防卫认定制度也要从我国的立法理念着手，从立法层面，立法者充分考虑设置这项制度的最初目的，以及修改制度的原因。从实施层面，各地法官在审理案件时，要实事求是，从案件的真实情况出发，慎重判断防卫限度，从而真正实现立法目的，为防卫人着想，帮助防卫人保护自己权益。同时，也要谨防有少部分人是趁防卫时故意行凶，借防卫权来逃避责任，实现已经完善的正当防卫制度的设立初衷，让公民在遇到人身危险时不会因为害怕承担刑事责任而被害。在以前，经常有防卫人得不到保障的情况。为扭转这一现象，1997年刑法对正当防卫的相关内容作出了重大修改，主要是放宽了正当防卫的成立条件，进一步严格了防卫过当的成立条件，将“超过必要限度造成不应有的损害”改为“明显超过必要限度造成重大损害”，增加了无过当防卫的规定。此次修法旨在完善自卫权的法律目的，加强对正当防卫权的法律保护。（二）明确正当防卫的判断标准想要正确、合理的处理好防卫案件，除了要有明确的法律依据以外，还要有明确的判断标准。笔者在上述说过，标准可以从侵害强度、紧迫度、侵害人主观状态以及防卫人的主管心理状态出发，进行定量分析，确定各因素的准确定位，作为判断防卫限度的基准。我们不能回到案发现场，只能尽可能地重新还原现场情况，评估各个方面的数据，最终确定防卫是否超出限度。只有这样，我们才能将坏人绳之以法，不放过一个坏人，也不冤枉一个好人。将特殊防卫条文中的“行凶”和“其他对人身安全构成严重威胁的暴力犯罪”等模糊词语替换为明确的法律术语。这是因为行使特殊防卫权，关乎到当事人的生命健康，这是要万分谨慎的。人的生命是不可以重来的，因为生命如此可贵，所以刑法在授予当事人特殊防卫权时，就必须让这个权力的使用维持在最低限度，具体的限度可以用细则作为补充，供法院参考。并且，还要严格限制使用条件，确保这项权利不会被滥用。五、结语作为国家对公民的一种特殊权益保护方式，正当防卫在现代国家法律中得到广泛认可。它是每个合法公民都拥有的合法权利，其行使也必须受到一定程度的限制。权力取之有道，用之合理，这才是对法律最大的敬畏，只有这样才能让社会逐渐成为法治社会。人类总是在不断进步与发展的，保护公民是政府的义务。尽管世界各地对此有不同的规定，对限制自卫权的规定也不同，但共同目的都是希望能够保障公民的人身安全、我国法律起步较晚，新刑法实施仅十余年，关于正当防卫权的法律尚不完善。事实上，在此类案件中，要求改革正当防卫制度的呼声越来越高，这也凸显了我国处理防卫案件的结果可能不符合大众期盼