刑法分论问题答疑汇总.docx

刑法分论问题答疑汇总1 .财产性犯罪的罪名区分针对侵犯财产罪几大罪名的区分，可以用构成要件的递进思维来理解。盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪区分三者按照手段的严重程度递进，分别为平和手段、对物暴力和对人暴力。盗窃罪对物平和，对人无危险抢夺罪对物暴力，对人有危险抢劫罪对人暴力，压制反抗诈骗罪和敲诈勒索罪都是被害人基于有瑕疵的意思而处分财物，但原因不同。诈骗是基于认识错误而处分，敲诈勒索是基于恐惧心理交付财物，前者是主动，后者是被迫。2 .当诈骗罪的对象是财产性利益时，如何认定被害人是否处置了财产性利益？诈骗罪的构成要件之一，要求被害人基于错误的认识处分财产，处分需要客观上具有处分行为，主观上具有处分意识，即要认识到自己是财物的占有者、支配者，具有处分的意志自由，以及对处分意识的判断。处分行为依据民法的规则认定。财产性利益在这个问题下一般为债权，符合处分债权的条件即可。3 .抢劫罪与抢夺罪的具体区分，当被害人处于不能反抗状态，行为人拿走了财物，如何区分是抢劫还是盗窃抑或者是抢夺？抢劫罪的构成，要求实施暴力、胁迫等强制行为，使对方因为无法反抗而放弃财物。成立抢劫罪必须实施了强制手段，若不能反抗状态并非强制手段导致，不构成抢劫罪，此时可以考虑是否成立盗窃罪和抢夺罪。教材上提到的关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见第8条"行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境,临时起意劫取他人财物的,应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。"这里区分的就是行为人取得财物是否与暴力行为关联，前一情形利用了被害人遭受暴力等伤害不能反抗的状态取得财物，后一IW形被害人失去知觉后，行为人临时起意取得财物，非法占有目的取财和使用暴力等手段之间割裂。4 .调换二维码的犯罪性质的分析，是否属于三角诈骗？调换二维码的犯罪可以认为是三角诈骗。三角诈骗与两角诈骗（普通诈骗）的区别在于三角诈骗的受骗人（处分人）和受害人不是同一人。三角诈骗和盗窃罪的间接正犯，区别在于受骗人是否具有处分的资格地位。例如，甲对乙的保姆说，我来取乙的衣服送去干洗。基于保姆的职业习惯，保姆具有处分衣服的地位，属于三角诈骗，构成诈骗罪。5 .以近亲属作为侵害行为对象能否构成诈骗罪、盗窃罪、抢劫罪等财产型犯罪？财产型犯罪侵犯的客体是公私财产所有权，一般认为排除自己所有的财物，但不排除近亲属的财物，但是最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释第八条："偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是才口罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。"马工程教材上抢劫罪一节、盗窃罪一节对此问题也有叙述。6 .非法拘禁罪中索要债务无需债务合法或不合法，而抢劫罪中的抢劫非法债务却不行，为什么？马工程教材非法拘禁一节对"为索取债务非法扣押、拘禁他人的认定这一问题进行了说明”，不再赘述。抢劫违禁品以抢劫罪论处，抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪论处，但仅以其所输赌债或所赢赌债为抢劫对象的，一般不以抢劫罪定罪。这一问题在抢劫罪一节教材也有叙述。可见所谓非法债务均受到刑法不同程度的保护。7 .如何看待盗窃罪中封缄物的占有问题？引用柏浪涛老师书中的观点，甲将行李箱交给乙保管，行李箱中有珍贵珠宝。主人甲对内容物（珠宝）仍占有，受托人乙对封缄物（行李箱）整体占有。若乙打开封缄物取走内容物，转移为自己占有，构成盗窃罪，若乙整体占有封缄物不打开也不归还，构成侵占罪。8 .诈骗犯的消极形态怎么判断是民事欺诈行为还是诈骗罪？民事欺诈是一方当事人为了促成交易而采取了欺诈的手段，诱使对方陷入认识错误并与其订立合同,通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定经济利益的目的；而诈骗罪是一方当事人为了无对价或者代价极低的方式占有对方财物而采取了欺诈的手段，双方之间根本不存在交易,形象点说是"空手套白狼。因此,诈骗罪的主观目的是“骗钱"，民事欺诈则是“赚钱"，通俗点讲是“赚便宜"。9 .老师在讲抢劫罪和敲诈勒索罪的区分时，说不能以“手段的暴力程度是否能使被害人有反抗的余地”为区分标准，可是这个说法却被许多学者认同。那抢劫罪和敲诈勒索罪的该如何区分呢？教材的观点也是抢劫罪的暴力程度可以不同，并不要求达到无法反抗的程度，在此提供一种观点参考，抢劫罪的暴力胁迫手段相较而言更紧迫，具有当场性。类似于"不给钱马上放你的血"和"明天拿不出来钱放了你的血"的区别。10 .携带凶器抢夺的，成立抢劫罪，以抢劫罪论处。而携带凶器盗窃的，却属于成立盗窃罪的特殊方式，而非盗窃罪的从重情节或者加重情节，更不成立抢劫罪。其背后原理是什么？周光权从法益保护角度理解"携带凶器盗窃”一文中认为，刑法修正案（八）将携带凶器盗窃作为成立盗窃罪的一种情形，说明盗窃罪的保护法益已经有所变化，即从单纯保护财产占有权、所有权转向同时保护人身权。至于保护人身权的方式,虽不像抢劫罪、抢夺罪那么直接，即不是通过禁止某种直接对人的暴力（抢劫罪）或者直接对物但间接对人的暴力（抢夺罪）来保护人身权，但也在盗窃罪中重视行为可能对人身权利带来的侵害，例如规定入户盗窃、携带凶器盗窃，也都有保护人身权利不受侵害的侧面。盗窃罪法益的这种变化，对理解携带凶器盗窃会有比较大的影响。有的学者在刑法修正案对盗窃罪有重大修改之后，如果仍然坚持盗窃罪侵犯的法益只能是财产权，则对很多问题的解释可能会带来适用法律困难。之所以将携带凶器盗窃作为一种加重条件，一般认为在于此种行为潜藏的危险性较高，在遭遇被害人反抗、抓捕时，对被害人与他人人身进行侵害的可能性很高。我国刑法中携带凶器盗窃虽然不是加重条件，而是入罪条件，但两者的规范原理是相同的，这种分析也可适用于我国刑法携带凶器盗窃行为的法益分析。国内已有学者认识到了这一点。如有学者认为，携带凶器盗窃数额较小的行为,有对人身造成侵害的较大危险性，不处罚此种行为，难以起到一般预防效果，将此种行为入罪，具有现实根据。但也有学者认为，之所以将携带凶器盗窃行为直接入罪，一方面在于携带凶器行为增加了行为人实施犯罪的胆量,另一方面在于加大了进一步转化为针对人身的恶性暴力犯罪的可能。由此可见，在传统观点中，盗窃罪所保护的法益仅为财产权，而抢夺罪和抢劫罪保护的法益则还包括人身权利。盗窃罪以平和手段转移占有，对物平和，对人无威胁。携带凶器抢夺，因为抢夺对物暴力，对人存在威胁，危险性更强。n.如何认定携带凶器盗窃?认定其对人身安全造成危险时如何使其与抢劫罪区别?目前关于携带凶器盗窃认定的争议主要集中在两个方面：一是何为"携带"行为；二是何为"凶器"。而这两个争议其实就是一个问题的两个方面：如何认定携带凶器盗窃行为。（一）关于何为"携带"行为对于这个问题，张明楷教授认为，与携带凶器抢夺一样，携带凶器盗窃，不要求行为人显示、暗示凶器，更不要求行为人对被害人使用凶器，否则成立抢劫罪。但他又认为，对携带凶器盗窃的解释，不应当像解释携带凶器抢夺那样严格限制，即携带凶器盗窃不要求具有随时使用的可能性，只要能评价为携带即可；携带凶器盗窃时，虽然要求行为人认识到自己随身携带了凶器，但不要求行为人具有随时对人使用的意思，即使行为人仅具有对物使用的意思而携带凶器盗窃，也能认定为携带凶器盗窃。但也有人持相反观点，认为携带凶器盗窃需要行为人在主观上具有针对人身使用，压制他人反抗或杀伤他人的意识，仅仅具有使用刀划包、割断包带等非对人身产生压制作用的使用意识不属于携带凶器盗窃。这是目前比较有代表性的两种不同观点，其分歧点在于行为人携带凶器是否具有针对人使用的意识。（二）关于何为"凶器"对此，张明楷教授将携带凶器盗窃的"凶器"与携带凶器抢夺的"凶器”加以区别，认为携带凶器盗窃的凶器，虽然也包括性质上的凶器与用法上的凶器，但只需要器物可能使人产生危险感、可能攻击他人即可，而不需要具有明显的杀伤力，因而认为盗窃所用的一些工具（如起子、老虎钳等），也应当评价为凶器。但也有人认为，不应当将两者的凶器加以区别，而应当作相同理解，即应当根据2005年最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见与2001年最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释的规定，将凶器分为两种：一是国家禁止个人携带的器械；二是为了实施犯罪而携带的其他器械。另外还有人则将凶器与作案工具加以必要区别，认为管制器械属于凶器没有争议，但因为盗窃有赖于犯罪工具的使用，对于那些明显不具备伤害性的作案工具，不宜认定为凶器。从上述争议可看出，真正有争议的是，是否所有可攻击他人的盗窃作案工具都可认定为凶器。关于其与抢劫罪的区别见上一问，对比两者保护法益的变化和区别。12 .盗窃罪的“财物”范围比较广泛，信用卡、专用发票等均可以成立盗窃罪。那么如果遇到更新兴的虚拟财产是否可以类推适用？这是一个开放性问题，对于财产范围在信息时代的扩张目前已经有不少相关论文，但是立法上仍未有突破。有观点认为，虚拟财产具有现实财产等同的价值属性，而且同时具备数据属性，具有无形性和可控性，应当在财产犯罪中予以保护。但是，该问题在刑事立法上尚不如民事成熟，这一类财物主要集中在计算机犯罪领域保护。在2013年最高人民法院、最高人民检察院出台关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释之前,各地均有较多侵犯财产犯罪的有罪认定。但在2013年上述司法解释出台后,最高人民法院刊登了对该司法解释的理解与适用，刊登于人民司法2014年第15期，其中关于处理虚拟财产有相关意见，根据该意见，认为虚拟财产不做为财物处理，此后虚拟财产作为财物而认定侵犯财产的犯罪就鲜见，实务中也开始意见趋于统一，最高法意见如下：解释起草过程中，有意见提出，应当在解释中明确，对盗窃游戏币等虚拟财产的，以盗窃罪定罪处罚。经研究认为，此意见不妥。对于盗窃虚拟财产的行为，如确需刑法规制，可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机罪定罪处罚，不应按盗窃罪处理。主要考虑：其一，虚拟财产与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，将其解释为盗窃罪的犯罪对象公私财物，超出了司法解释的权限。其二，虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据，对于非法获取计算机信息系统数据的行为当然可以适用非法获取计算机信息系统罪定罪量刑。其三,对盗窃网络虚拟财产的行为适用盗窃罪会带来一系列棘手问题，特别是盗窃数额的认定,目前缺乏能够被普遍接受的计算方式。而最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释对非法获取计算机信息系统数据罪明确了具体定罪量刑标准,适用该罪名可以罚当其罪,实现罪责刑相适应。其四，从境外刑事立法和司法来看，鲜有将盗窃网络虚拟财产的行为以盗窃罪论处。特别值得关注的是，我国台湾地区1997年修改刑法时，在第323条将“电磁记录"增设为动产的范围，对窃取电磁记录的行为适用盗窃罪,但是2003年修正刑法时,将"电磁记录"又从动产的范围内删除，实际上是否定了1997年的刑法修正，对窃取电磁记录的行为规定适用专门的获取计算机信息系统数据等计算机犯罪来处理。其背后的理论和实践根基，概因将虚拟财产归入传统意义上的财物存在问题。13 .抢劫罪的客观方面中的暴力方法如何界定暴力方法在教材上有论述。首先，暴力、胁迫等方法是抢劫罪的实行行为，柏浪涛法考书中的观点认为暴力要求达到足以压制对方反抗的程度，马工程教材认为只要兼国E法占有目的和为了排除反抗的暴力行为即可，暴力程度可以存在差异。暴力方法的表现形式一般为针对人身的殴打或强制。我们的考试一般不会在暴力程度上考察，但重点需注意，虽然作为客观方面要件，但是暴力方法要具备非法占有财物的目的，并且暴力行为和取得财