第87讲_反垄断审查制度概述经营者集中的申报审查标准滥用行政权力排除限制竞争行为公平审查.docx

第四节经营者集中反垄断审查制度一、经营者集中反垄断审查制度概述1经营者集中的概念经营者集中，是指下列情形：（1）经营者合并；（吸收合并、新设合并）（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。2 .经营者集中的规制模式经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。【提示】强制的事先申报模式，但不是所有的集中都应申报，而是达到一定法定标准的集中才申报。二、经营者集中的申报3 .经营者集中的申报标准经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过IOO亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过1亿元人民币；（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。经营者集中未达到上述规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。4 .申报材料的提交与补正申报文件、材料应当包括如下内容：（1）申报书；（2）集中对相关市场竞争状况影响的说明；（3）集中协议及相关文件；（4）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；（5）国务院反垄断执法机构要求提交的其他文件、资料。申报人应当提交完备的文件、资料，国务院反垄断执法机构应对申报人提交的文件、资料进行核查。国务院反垄断执法机构发现申报的文件、资料不完备的，可以要求申报人在规定期限内补交。申报人逾期未补交的,视为未申报。5 .经营者集中的申报豁免经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者，50%以上有表决权的股份或者资产的；（母子集中模式）（2）参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。（子子集中模式）【例题2013年多选题】下列关于我国经营者集中申报制度的表述中，符合反垄断法律制度规定的有（）oA.我国对经营者集中实行强制的事前申报制B.参与集中的每个经营者30%以上有表决权的股份或者资产被同一未参与集中的经营者拥有的，可以免于申报C.参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计达到100亿元，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均达到4亿元的经营者集中，应当申报D.经营者在国务院反垄断执法机构规定的期限内未补交应当补交的申报材料的，视为未申报【答案】AD【解析】（1）选项A:我国采取的是强制的事前申报模式，即当事人在实施集中前必须事先向商务部申报，经商务部审查批准后才可以实施集中。（2）选项B：参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的，可以免于向商务部申报。（3）选项C：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币的经营者集中，应当事先向商务部申报，未申报的不得实施集中。（4）选项D：经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。三、经营者集中审查程序（一）两阶段审查1初步审查（30日）国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的规定的文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。2.进一步审查（90+60日）国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。中华会计网校+东奥网校课程购买联系微信1005062023（更新速度更快）有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过600：（1）经营者同意延长审查期限的；（2）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；（3）经营者申报后有关情况发生重大变化的。国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。【例题2013年单选题】根据反垄断法律制度的规定，我国经营者集中反垄断审查程序的最长审查时限为（）OA. 90日B. 180日C. 60日D.210日【答案】B【解析】（1）第一阶段审查：30日且不得延长；（2）第二阶段审查：90日+60日；（3）两个阶段最长时限合计为180日。（二）简易程序（略）（三）审查决定1禁止集中决定经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。2 .不予禁止决定国务院反垄断执法机构认为经营者集中不具有排除、限制竞争效果的，或者国务院反垄断执法机构认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果但经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。3 .附条件的不予禁止决定对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。四、经营者集中审查的实体标准（一）一般标准“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”是我国反垄断法对经营者集中审查的一般标准。（-）对经营者集中竞争影响的评估审查经营者集中，根据个案具体情况和特点，综合考虑下列因素：1 .参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力市场份额是分析相关市场结构、经营者及其竞争者在相关市场中地位的重要因素。市场份额直接反映了相关市场结构、经营者及其竞争者在相关市场中的地位。2 .相关市场的市场集中度市场集中度通常可用赫芬达尔-赫希曼指数（HH1指数，以下简称赫氏指数）和行业前N家企业联合市场份额（CRn指数，以下简称行业集中度指数）来衡量。【提示】赫氏指数等于集中所涉相关市场中每个经营者市场份额的平方之和。行业集中度指数等于集中所涉相关市场中前N家经营者市场份额之和。相关市场的市场集中度越高，集中后市场集中度的增量越大，集中产生排除、限制竞争效果的可能性越大。【例题2019年多选题】下列各项中，可以用来衡量相关市场的市场集中度的有（）。A.需求替代分析B. CRn指数C. HH1指数D.假定垄断者测试【答案】BC【解析】市场集中度是对相关市场的结构所作的一种描述，体现相关市场内经营者的集中程度，通常可用赫芬达尔赫希曼指数（HHI指数）和行业前N家企业联合市场份额（CRn指数）来衡量。3 .经营者集中对市场进入、技术进步的影响4 .经营者集中对消费者和其他相关经营者的影响5 .经营者集中对国民经济发展的影响6 .应当考虑的影响市场竞争的其他因素评估经营者集中时，除考虑上述因素，还需综合考虑集中对公共利益的影响、集中对经济效率的影响、参与集中的经营者是否为濒临破产的企业、是否存在抵消性买方力量等因素。五、经营者集中附加限制性条件批准制度（一）附加限制性条件1对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。2.限制性条件的分类（1）剥离有形资产、知识产权等无形资产或相关权益等结构性条件；（2）开放网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件：（3）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。3.限制性条件的确定针对商务部就经营者集中提出的竞争关切，申报方可以据此提出限制性条件建议。商务部提出集中具有或可能具有排除、限制竞争效果之前，申报方也可以提出附条件建议。申报方在规定期限内提出附条件建议的，商务部应与申报方进行协商，对附条件建议的有效性、可行性和及时性进行评估，并将评估结果通知申报方。申报方提出的附条件建议首选方案存在不能实施的风险的，商务部可以在审查决定中要求申报方在首选方案基础上提出备选方案，备选方案应比首选方案的条件更为严格。（二）业务剥离的实施1业务剥离的方式附加限制性条件为剥离的，可采取自行剥离或者受托剥离的方式。（1）自行剥离，指剥离义务人在审查决定规定的期限内，找到适当的买方、签订出售协议并经商务部审核批准的行为。（2）受托剥离，指剥离义务人未能如期完成自行剥离的情形下，由剥离受托人在审查决定规定的期限内寻找买方、签订出售协议并经商务部审核批准的行为。2.业务剥离的买方资格（1）独立于参与集中的经营者；（2）拥有必要的资源、能力并有意愿使用剥离业务参与市场竞争；（3）取得其他监管机构的批准；（4）不得向参与集中的经营者融资购买剥离业务；（5）商务部根据具体案件情况提出的其他要求。买方已有或者能够从其他途径获得的生产要素应当与剥离业务相匹配，买方有权请求商务部对剥离资产的范围进行必要的调整。3 .限制性条件的监督限制性条件为剥离的，剥离义务人应在商务部作出审查决定之日起15日内向商务部提交监督受托人人选，在进入受托剥离阶段30日前向商务部提交剥离受托人人选。剥离义务人应与监督受托人和剥离受托人签订书面协议，明确各自权利和义务。剥离义务人应负责支付监督受托人和剥离受托人报酬剥离义务人应对监督受托人、剥离受托人和剥离业务买方提供必要的支持和便利。监督受托人和剥离受托人应当符合下列要求：（1）独立于剥离义务人和剥离业务的买方；（2）具有履行受托人职责的专业团队，团队成员应当具有对限制性条件进行监督所需的专业知识、技能及相关经验；（3）受托人提出可行的工作方案；（4）对买方人选确定过程的监督；（5）商务部提出的其他要求。4 .在剥离完成之前，为确保剥离业务的存续性、竞争性和可销售性，剥离义务人应当履行下列义务：（1）保持剥离业务与其保留的业务之间相互独立，并采取一切必要措施以最符合剥离业务发展的方式进行管理；（2）不得实施任何可能对剥离业务有不利影响的行为，包括聘用被剥离业务的关键员工，获得剥离业务的商业秘密或其他保密信息等；（3）指定专门的管理人，负责管理剥离业务。管理人在监督受托人的监督下履行职责，其任命和更换应得到监督受托人的同意；（4）确保潜在买方能够以公平合理的方式获得有关剥离业务的充分信息，评估剥离业务的商业价值和发展潜力；（5）根据买方的要求向其提供必要的支持和便利，确保剥离业务的顺利交接和稳定经营；（6）向买方及时移交剥离业务并履行相关法律程序。剥离义务人应当及时向商务部报告其遵守审查决定、实施剥离和执行相关协议等情况。监督受托人负责对剥离义务人的报告事项进行监督。5 .监督受托人应当在商务部的监督下，履行下列职责：（1）监督剥离义务人履行本规定、审查决定及相关协议规定的义务；（2）对剥离义务人推荐的买方人选、拟签订的出售协议进行评估，并向商务部提交评估报告；（3）监督出售协