构建采购法律制度研究.docx

构建采购法律制度研究关键词政府采购制度法制化纳税人引言一政府采购制度的内涵及基本特征政府采购，也即通常意义上的公共采购1,是指各级政府及其所属机构为了开展日常政 务活动或者为公众提供公共服务的需要，在财政的监督下，以法定的方式、方法与程序，对 货物、工程或者服务的购买。政府采购不仅是指具体的采购过程，而且是采购政策、采购程 序、采购过程及采购管理的总称，是一种对公共采购管理制度，是国家财政的重要构成部分 .政府采购制度关于政府日常工作的正常进行、公共服务设施的建设及特定的社会经济政 策目标的实现具有重要的意义。与私人采购相比，政府采购具有下列明显的特征：(I)政府采购资金来源是公共资金，其最终来源为纳税人缴纳的税收与政府公共服务收 费。政府采购的权力来源于纳税人的授权，因此政府采购行为应该同意社会公众的监督，应 该具有透明性与公开性。(2)政府采购为非商业性采购，采购意图通常是围绕政府政策制定的。政府采购非以盈 利为目的,不是为卖而买,而是为政府部门提供必要的消费品或者贯彻特定的社会经济政策, 是向社会提供公共利益，扶持弱势群体，实现分配正义与实质公平的有力宏观调控手段，具 有较强的福利性、政策性与公共性。(3)政府采购的主体是依靠国家财政资金运作的政府机关、事业单位与社会团体等，其 资金运作需纳入国家预算约束的范围之内；又因政府采购范围广，规模大，所涉的资金数量 多，因而需要按照法定的方式方法运作，以防出现腐败侵害广大纳税人的权利。(4)采购过程要求能够较充分地表达公平、公正、公开的原则，采购方式与程序务必法 定化。这是贯彻财政法定主义的必定要求，也是实现财政民主主义的应有之意。目前，西方国家的政府采购金额通常约占GDP的10 %,占财政预算总支出的三分之一 .据估测，全球政府采购资金每年超过3100亿美元，公开的公共产品购买通常都能够节资 10%左右.政府采购实质上把市场竞争机制与财政支出管理有机的结合起来。二我国政府采购制度的现状与问题关于我国政府来说，推行法制化、现代化的政府采购制度是一个崭新的国家财政管理概 念。我国的政府采购法于2002年6月29日由全国人大常委会审议通过，自2003年1 月1日正式生效，我国采购制度领域始有了自己的基本大法。随着近年来的实践，我国政府 采购制度体系已经初步形成，要紧表现在：首先，以政府采购法为核心的政府采购制度法律框架初步形成。在中央，财政部陆 续颁布了政府采购招标投标管理暂行办法、政府采购合同监督暂行办法、政府采 购品目分类表、政府采购运行规程暂行办法、政府采购资金财政直接拨付管理暂行 办法、中央单位政府采购管理实施办法等一系列规章制度。地方政府则制定了一系列 地方性法规、规章、政策，贯彻与执行中央的法律法规，其中省、市级政府的采购管理办法, 关于完善基本程序与监督管理，规范地方政府采购行为方面发挥了重要作用。其次，建立了比较完备的政府采购管理机构。1998年，国务院根据建立政府采购制度与 国际惯例，明确财政部为政府采购的主管部门，履行拟订与执行政府采购政策的职能。随后, 地方各级人民政府也相继在财政部门设立或者明确了政府采购管理机构，负责制定政府采购 政策，监督管理政府采购活动。到2000年，各地政府采购机构建设已基本完成。第三，集中采购与分散采购相结合的政府采购模式已初步确立，政府采购规模与范围不 断扩大。1998年全国政府采购规模为31亿元，1999年为130亿元，2000年达到328亿元 .政府采购的范围由单纯的货物类扩大到工程类与服务类，越来越多的供货商参加到政府 采购活动中来。政府采购制度作为政府财政制度的重要构成部分，在西方国家已有二百多年的历史。由 于我国政府采购工作起步较晚，尽管这一工作现在己在我国各地蓬勃展开，但从我国各地开 展的情况看，问题却很多，要紧表现在：一、政府人员、广大纳税人对政府采购制度认识不清，从而造成自身角色不明，这是影 响政府采购制度法制化的重要因素。目前，我国的政府采购还处于起步阶段，有的领导认为 政府采购是恢复“计划经济”、"统分统配”，或者者认为政府采购制度完全是政府内部的行政 行为，是绝对的权力7.更重要的是，广大纳税人对自己在政府采购制度中的地位没有清晰 的认识，未认识到政府的采购行为多是为了广大纳税人的利益，这样就从根本上影响到纳税 人对政府采购行为进行监督的积极性，从而抑制了政府采购制度真正进入法制化的轨道。以上问题的存在严重影响了我国政府采购制度的实行，亟待改进。三完善政府采购机制的建议要建立一个成熟的制度，不可能一蹴而就，政府采购制度在我国的建立与完善，必定是 一个渐进的过程。西方发达国家政府采购制度通过200多年的探索与实践已建立了较完善 的体系，我们能够借鉴其中的合理因素；同时，完善政府采购制度一定要坚持从我国实际出 发，从各地的实际出发，建立符合我国国情的政府采购制度。政府采购制度的完善应从下列 几方面着眼：（三）改进现行的行政、事业单位的财务管理体系与具体操作方式。我国现行的财务管 理体制是层层分散指针，预算拨款层层下拨，单位用款结余也留在本单位。而政府采购直接 支付制则只层层下达指针，货款由财政拨付给供货商。也就是说，实行政府统一采购的前提 条件之一，是实行国库单一帐户，即实行帐款分离制9.这样，实行政府采购制度后，财政 部门能够不再简单按预算拨付经费,而按批准的预算与采购合同的履约情况直接向供货商拨 付货款。由于这部分支出采取直接付款形式，财政能对政府部门与公共部门的商品与服务的 采购行为实行有效的监督，保证财政对预算资金的流量与流向的操纵，使预算资金使用效益 提高，最大限度地避免商品采购中存在的不公平交易与腐败现象。体制问题既是理论问题，也是实践问题，政府采购制度也是如此。事实上质是：使用何 种体制来保证财政性资金的使用效率与更为有效地克服旧体制的惯性,有助于把新的体制建 立起来，并把对新制度的阻力与内部的摩擦系数降低到尽可能低的程度。制度建设具有阶段 性，一项制度从建立到完善是一个循序渐进过程。在法制基础较差、法律意识淡薄的社会中， 立法的着眼点与法制完善的社会应是完全不一致的的。加强对权力约束与操纵，规范政府采 购行为，保障纳税人利益是实现完善我国政府采购制度的重点。因此，一方面，我国政府采 购制度的完善在健全操作规范的同时，务必对权力的行使进行必要的约束，改变观念，协调 各部门的矛盾与冲突，克服旧体制的弊端。另一方面，要培养纳税人的权利意识，使纳税人 积极监督政府采购行为，政府采购资金来源于纳税人，这是纳税人天然的权利，而且来自纳 税人的监督针对性强、效率高，能有效节约政府组织监督的制度成本，是对政府采购的经济 目标与效益目标的贯彻与实现。综上所述，完善我国现阶段的政府采购制度，应该既借鉴国 际立法经验，又要立足国情，完善内部机制与健全外部机制，从内外两方面着眼，才能最终 实现政府采购制度的规范化、制度化、法制化。注释1在国际立法上，政府采购与公共采购的概念基本上是相近的，但公共采购的主体范围 比政府采购宽泛，特别是在欧盟，则有成员国内部的政府采购与欧共体层面的公共采购的区 别。见刘建文主编：财税法学，北京大学出版社，2004年版，148页。3政府采购制度对经济的调控能够分为两大类：在经济衰退或者有衰退迹象时，扩大 采购支出，刺激经济进展；在经济过热或者有过热倾向时，减少采购支出，抑制经济增长。 但通常情况下，政府运用采购制度对经济的调控多是想刺激经济进展，因此加大采购支出、 扩大采购规模是更常见的现象。7实际上，这并不仅仅是政府采购制度面临的问题，而是在中国连续了几千年、时至今 日也没能克服的权力至上思想在中国社会的表达。中国整个社会体制的民主化进程、法制化 进程也就是逐步克服这种“绝对权力”，推行权利意识的过程。反映在政府采购制度中，就是 要提倡公平、公正、公开与纳税人的监督。8倪东生：政府采购的有效运作，中国物资出版社，2003年版，186页。9孟春主编：政府采购理论与实践，经济科学出版社，2001年版，214页。1 .李葆萍：政府采购制度：国际比较与借鉴，载于昆明经济问题探索，2000 年10月刊2 .李世光：借鉴国际上政府采购规范，完善我国的政府采购制度，载于北京中 国资产新闻，2000年7月刊3 .文叼、川、王庆华：经济全球化的政府采购，经济管理出版社，2001年版4 .童道友等：效益财政政府采购，经济科学出版社，2002年版5 .苏明主编：政府采购，中国财政经济出版社，2003年版6 .王家林：政府采购立法与财政法制建设，中国财政经济出版社，2002年版7 .于安：政府采购制度的进展与立法，中国法制出版社，2001年版8 .王亚琴：政府采购与行政权利救济，人民法院出版社，2004关于政府采购的性质一、政府采购的涵义与特征(一)政府采购(ACqUiSitiOn)的由来及涵义政府采购制度最早形成于十八世纪末的西方资本主义国家，比如美国在1761年就制定 了联邦采购法。在美国，采购(Acquisition) 一词原先用“Procurement”(购买或者获得) 来表示。在二十世纪四十年代往常,美国联邦采购制度大部分还是自南北战争以后所建立的, 而且一直使用的是“Procurement”一词。直到二战以后，军事采购规章(AmledSerViCeS PrOCUrementRegUlatiOn简称ASPR)与联邦财产与行政服务法才相继制定，后来，军 事采购规章这一名称被行政命令变更为国防采购规章(DefenSe Acquisition Regulation) 这一新的名称，2相应地，"Procurement"被“Acquisition”一词所取代。我们认为这种名称在 法律上的变化与美国人当时对“采购”认识的逐步加深有关。人们当时己经认识到，实际的招 标、评标与授予合同所代表的只是采购工作的一小部分，大部分工作都发生在这些特殊行动 之前。而在过去，许多立法者与大众成员却认为这些特殊行动只具有“办事员”的性质，这是 一种错误的懂得。也正由于如此，他们才无法正确推断采购所要真正实现的内容。31979 年联邦采购政策法修正案对采购作了一个新的定义：”采购包含了自确定财产与服务之 需要这一阶段开始至联邦政府获得与支配这些财产与服务为止的采购过程之各阶段。4但 后来人们认识到这种定义又过于宽泛，有些需求能够用一种立法功能来描述，往往先于采购 中的一些更具体的需要而存在。真正的采购能够说发生在对更通常意义上的需要所作立法裁 决之后。联邦政府进行采购的目的是通过诸如购买、租赁、协议、易货交易等方式而不是凭 借扣押、判刑、捐赠或者征用方式来获得供给与服务。此外，采购应包含获得供给与服务所 必要之功能，比如需求之描述、资源之选择、合同之准备与授予与合同管理的各个阶段。西 方学者普遍认为，公共采购法关注的应该是寻求获得政府采购合同成功或者不成功的投标人 或者要保人在合同履行中的权利与义务、有关合同履行过程中与履行之后之救济的权利与义 务，与可能在私人采购中引起的无数有关问题。正是基于人们对政府采购过程或者程序之重 要性的认识，立法者才以“ACqUiSilion“这一术语来取代原先使用的“Procurement”,后来在法 律中也就一直使用这一术语，比如1984年5月1日生效的联邦采购规章（FAR）。我国政府采购真正开始受到官方重视，还只是近几年的事，特别是自深圳、河北等地于 1998年相继制订政府采购条例或者政府采购管理办法以来，舆论界也开始关注政府采购问 题，“政府采购”一词也方始屡见于报端。关于政府采购的涵义，单从法律法规的规定看，河 北省政府采购管理暂行办法所下