美国的独立董事制度及其改革—兼论我国独立董事制度的建设.docx

美国的独立董事制度及其改革一兼论我国独立董事制度的建设项卫星臧慧萍（吉林大学中国国有经济研究中心 吉林长春130012）摘要本文认为,由美国首创的独立董事制度之所以在大多数上市公司里 失效，主要根源于三个因素，即缺乏对独立董事的业绩进行评估的约束机制、 独立董事与公司之间存在一定的利益关系以及由公司为其独立董事购买责任 保险所造成的对民事赔偿责任的逃脱。为此，我国在引入这一制度的同时,应该 认真吸取美国的教训，并结合本国的国情，加强这一方面的制度建设。关键词美国；独立董事制度；改革有关公司治理结构的实证研究表明，良好的公司治理结构是市场经济和证 券市场健康运行的微观基础，它对一国经济和金融的稳定与发展具有至关重要 的作用。在最近的10多年里，公司治理结构的改革一直是全球关注的热点问 题；尤其是美国的公司治理结构模式，被视为各国的典范。然而，自2001年 底以来，在这个素以制度创新著称的成熟市场经济国家里，却接连发生了令世 人震惊的公司财务丑闻事件。这些丑闻的发生说明，美国的公司治理结构中也 同样存在严重的制度缺陷。独立董事制度中存在的缺陷就是其中之一。为什么 这一曾经被许多国家效仿的制度创新最终成为导致其公司财务丑闻的原因之 一？换言之，美国的独立董事制度为何失效？深入研究这一问题并对其作出客 观、完整的评价，对于我国在加快公司治理结构改革的进程中少走弯路、从而 获得后发优势，无疑具有重要的理论意义和实践意义。一.独立董事制度的建立美国的一元制公司治理结构模式与德国、日本等国不同，其公司治理结构 中没有监事会这种独立于董事会的内部制衡机制。在美国的公司治理结构中， 董事会负责决策，而经营大权则掌握在由董事会任命的公司首席执行官（CEO） 手中。这种治理结构模式，决定了作为股东代理人的董事会的监督效率，是公 司治理的关键；董事会只有保持高度的独立性，才能有效地监督以首席执行官 为代表的公司管理层。以20世纪70年代前半期发生的若干公司丑闻为契机， 美国在70年代后半期创立了独立董事制度。1977年，经联邦证券与交易委员 会批准，纽约证券交易所作出一项新规定，要求上市公司在1978年6月30日 以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些董事不得与公司 管理层有任何影响他们作为该委员会成员独立判断的关系。1990年，美国商 业圆桌会议宣言正式提出，大型上市公司的董事会应主要由不在公司内享有作者简介项卫星（1954）,男，上海市人，吉林大学经济学院教授、博士生导师，吉林 大学中国国有经济研究中心兼职教授，近期研究方向：发达国家金融制度与公司治理结构。 臧慧萍（1966）,女，吉林长春人，吉林大学经济学院博士研究生、长春金融高等专科 学校副教授，近期研究方向：发达国家金融制度。管理职责的独立董事组成；至于董事会的一些重要组成部分，如审计、薪酬、 提名委员会，都应由独立董事担任。1994年，“全国公司董事联合会蓝带委员 会”发表的报告强调，独立董事应在董事会成员中占多数。根据OECD1999 年世界主要企业统计指标的国际比较这一报告的统计，美国的公司董事会中 独立董事所占的比例为62%,居发达国家之首（英国和法国分别为34%和29%）； 另据财富杂志的统计，在美国最大的1000家公司中，董事会的平均规模 为人，其中独立董事为9人。独立董事在董事会中的主要作用，是防止控 股性股东和公司管理层损害少数股东利益。独立董事通常负责公司管理层的提 名、薪酬，对公司财务进行审计，以及对关联交易进行审查等等。二.独立董事制度的缺陷与改革从理论上推断，通过引入独立董事制度而建立的内部制衡机制，作为一种 制度安排，应该有助于独立监控和评价公司管理层，并对公司的业绩进行独立 的监督审查，从而减轻由“内部人控制”所产生的问题。然而，即使在美国学 术界，对于这一制度安排的作用和有效性的评价也截然不同。如米尔斯坦 （LMillstein）和麦克沃耶（RMacAvoy）在1998年对美国154家大型上市公 司样本的分析中发现：在20世纪90年代，积极的、独立的董事会与公司业绩 之间存在明显的正相关关系。这样的董事会通常具备以下七个特征：第一，董 事会拥有独立的领导权；第二，独立董事每年至少召开23次会议，并在没 有执行董事参加的情况下，对公司首席执行官和管理问题进行评估；第三，对 首席执行官的评估必须建立在客观的标准即必须完成公司既定的战略目标这 一基础之上；第四，董事会每年对自己的表现进行严肃的评估；第五，由独立 董事决定董事会的治理过程；第六，由董事长和公司首席执行官共同制定董事 会议程，并听取其他董事的建议；第七，独立董事通过董事会的专业委员会推 选董事候选人，与董事会及高层管理人员一起发挥积极、有效的作用。而由 科罗拉多大学教授S.Bhagat和哥伦比亚大学教授B.Bernard领导的一个研究小 组在对19831993年美国934家大型上市公司（其中包括通用汽车、国际商 用机器、柯达、西尔斯以及西屋电气等著名大公司）的股票价格和年收益与独 立董事的关系研究后发现，独立董事占董事会成员的比例与公司的经营业绩之 间无“稳定的关系该研究得出的结论是：“美国大型上市公司吸收越来越多 的独立董事，但并不能改善其治理效率和提高公司业绩”。此夕卜，S.Rosenstein 和J.Wyatt以及J.Byrd和K.Hichman分别与1990年和1992年所作的一项研究 也表明，独立董事对改善公司治理效率和公司业绩的作用是极有限的。为什么对这一制度安排的作用和有效性的评价如此大相径庭？换言之，独 立董事制度为什么会在大多数上市公司里失效？根据委托一代理理论，只要存 在委托一代理关系，就需要建立激励一约束机制；而对委托人的业绩评估标准， 是设计激励一约束机制的一个基础环节。这是因为，现代股份公司里存在两层 委托一代理关系：第一层是公司所有人与董事之间的委托一代理关系；第二层 是作为初级代理人的董事与公司高层管理人员之间的委托一代理关系。这两层 委托一代理关系构成了现代股份公司的委托一代理链；其中任何一个环节出现 问题,都会损害公司所有人的利益。从公司治理的优化来看，第一层委托一代 理关系中的业绩评估标准是最为重要的：如果不解决好公司所有人对董事的业 绩评估，作为内部管理工具的业绩评估系统（即董事对公司高层管理人员进行 的业绩评估）越有效，由于偏离公司所有人目标而可能产生的损失就越大。 虽然美国在发达国家中首开独立董事制度之先河，但并没有在这一制度框架内 建立一个对独立董事的业绩进行评估的约束机制。如奥尼尔（DXTneal）早在 1995年对美国32个行业的36家公司的董事长和首席执行官的调查中就已经 发现，这些公司对独立董事的业绩评估很不规范，其中不少公司“根本没有” 对独立董事的业绩进行评估。这种业绩评估的缺乏，直接导致了严重的后果： 明明公司已经深陷困境，其独立董事们却浑然不觉（如通用汽车、国际商用机 器、柯达、美国捷运及DEe等公司）。为此，奥尼尔和托马斯（HThomas） 在评估董事会绩效一文中呼吁，为了提高董事会的效率，应当实行定期的 董事会业绩评估；并通过对董事会的角色和责任的考察，提出了一套业绩评估 标准。另外，由“全国公司董事联合会蓝带委员会”颁布的董事的职业化与 专业素质也指出：“董事会的有效性不仅依赖于董事的选拔，也依赖于相应 的评估程序，一个恰当的评估程序只要存在就可以提高业绩”。除了缺乏对独立董事的业绩评估这一约束机制以外，导致该制度在大多数 上市公司里失效的另一个原因，是独立董事与公司之间存在利益关系。根据“美 国机构投资者委员会”对独立董事所作的定义，“独立董事与所任职企业的惟 一关系是其董事职责，而不应参与公司的其他营运和管理”。至于纳斯达克 市场于1998年8月在新的公司治理要求中对独立董事所作的定义，则更加具 体：他们不能是公司或其子公司的经理或雇员，也不能是与公司有关系以致会 影响他们作出独立判断的人士。在商业回避方面，对独立董事也有非常严格的 限制条件：过去五年内不曾作为公司经理人员受公司雇佣；不曾附属于某家向 公司或是高层经理提供咨询和顾问的公司；不曾附属于公司的某个重要客户或 供应商；不曾与公司或公司的高层经理签订任何个人服务和约；不曾附属于任 何接受过公司实质性资助的非盈利性机构等。上述定义都说明，独立董事与 公司之间的关系，应该是“无利益关系"（disinterested）,但事实却恰恰相反。 以安然公司为例：该公司的17名董事会成员中，除了董事会主席和首席执行 官以外，其余15名董事均为独立董事，而且皆为国际知名人士。然而，这些 独立董事仅在2000年里平均接受的“固定补偿”就达到79107美元；该公司 不仅与14名董事签订了 7份咨询服务合同以及多项与不同董事所在的企业进 行产品销售的合同，而且还向由其董事任职的非盈利机构捐款；该公司的审计 委员会成员中有半数拥有近10万股本公司的股票。既然独立董事与公司之间 有着如此重要的利益关系，当审计委员会成员发现可疑的内部交易或虚假的财 务报告时,他们为维护自身的经济利益而对此保持沉默也就不足为怪了吗 更值 得注意的是，许多公司还通过为其董事会成员购买董事责任保险，化解其民事 赔偿责任。根据美国的有关法律，公司审计委员会成员应当承担的责任包括： 第一，因没有或不适当履行其对上市公司财务报告程序的监督职责；第二，在 审计报告中作出的重大虚假或误导性陈述所导致的证券民事责任。然而，许多 公司却通过为其独立董事购买责任保险，将本应由董事本人承担的压力和执业 风险转移给保险机构（如安然公司为每名董事购买了责任保险，保单上记载的 最高赔偿额为3500万美元），从而使这一法律约束在很大程度上流于形式。从以上的分析中不难得出这样一个结论：尽管该制度是近年来国际上比较 认可的一种制度创新，但仅仅依靠引入这一制度，并不能对公司治理结构的改 善产生积极的影响，而必须辅以相关的约束和监督机制；否则，这种制度安排 就有可能被滥用，就会滥长。针对美国独立董事制度中存在的缺陷，纽约证券 交易所在2002年6月6日公布的改进上市公司治理标准的建议书中，强 化了对董事独立性的界定，即强调实质性独立而非形式上的独立；将公司前雇 员担任董事职务的禁止期延长为5年；明确由独立董事担任审计、提名及薪酬 委员会成员；明确规定审计委员会成员只能获取董事津贴作为惟一的报酬；强 化对董事的职业教育，增强审计委员会的责任性。同年7月30日，布什总统 签署了国会以压倒多数通过的2002年上市公司会计改革与投资者保护法（即 uSarbanes-Oxley Act of 2002,该法被称之为自1933年以来对美国证券法规 最大的一次改革），该法要求上市公司的审计委员会必须全部由独立董事组成。 至于“独立”的含义是：第一，除董事津贴和审计委员津贴之外，不从公司领 取其他报酬；第二，“独立董事”为不受股东控制或管理层影响的“非关联人 士”。此外，审计委员会里至少要有一名财务专家。至于审计委员会的职能， 则主要包括：第一，从管理层之外的信息来源获得公司信息。公司内部审计直 接向审计委员会报告工作，由审计委员会负责处理内部审计与管理层之间的分 歧。由审计委员会负责建立一定的程序，以接受、存放和处理有关公司财务的 投诉，并确保公司雇员能够进行匿名或者保密的投诉。第二，在外部审计与管 理层之间形成一个“隔离带”，即由审计委员会全权负责外部审计的聘用、监 管及报酬等事项。第三，从外部获得财务咨询。审计委员会有权聘用独立财务 顾问，从而在处理疑难问题的时候，能够摆脱管理层和外部审计的影响。这些 改革措施，是对美国公司治理结构所作的制度性修正。当然，任何一种制度安 排，都永远不会是尽善尽美的。正是在这个意义上，经济学家无不强调制度建 设的重要性。三.关于我国独立董事制度建设的若干思考在我国上