施工企业权益保护之“以物抵债”法律风险防范.docx

一、以物抵债主要情形二、以物抵债效力及性质三、以物抵债的三个风险维度（一）有效资产风险（二）抵债协议风险（三）抵债资产过户风险四、以物抵债四个审查重点五、以物抵债的风险控制近几年，房地产市场一路下行，建设单位房屋去化受阻,高额的开发成本会直接压垮开发商，再加上政府保交楼政策的多从叠加压力，建设单位为了规避风险、转移风险，便利用承发包双方的不平等地位，采取各种方式让施工单位接受以物抵债，本文对“以物（房）抵债”性质及应用情景以及对施工企业产生的负面影响，施工企业应如何识别此类风险及应如何应对等风险方案进行初步分析。给以物抵债主要情形工程实践中，“以房抵工程款”协议（以下简称“以房抵款”协议）签订形式多种多样，究其主要类型，根据“以房抵款”协议订立时间的不同，分为以下两种类型:1、债务到期前，双方达成“以房抵款”协议在施工合同签订时达成的“以房抵款”条款，通常在工程款支付条款中进行设置，是施工合同内容的主要组成部分。比如，合同支付条款约定”以发包方在建房屋中的XX号共计多少套抵顶30%的工程款，其余70%工程款以现金方式支付。”在施工过程中，因发包方资金困难双方另行达成“以房抵款”补充协议，约定若发包人到期不能如约支付工程价款，则直接转让XX号房屋所有权以代替付款义务的履行，即以发包人的房屋按一定价格折抵工程款。2、债务期满后，双方达成的“以房抵款”协议此类“以房抵款”协议是双方当事人对欠付工程款进行结算的约定，在性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。相较于施工合同而言，该协议具有相对独立性，根据现行法律的立法精神，应认定其效力。当然，除签订补充协议外，有时发承包双方还会签订一份房屋买卖合同，其实质是施工方以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，以替代原合同约定的发包人金钱给付义务。国以物抵债效力及性质司法实践中，对于债务履行期限届满后签订的“以房抵款”协议，在性质上属于诺诚性合同还是实践性合同，审判实践中存在不同的判决结果。在“潍坊置城实业有限公司、山东园城建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案”中，一审法院认为：从协议书内容看，该协议系“以物（房）抵债”合同，是当事人就债务清偿达成的新的合意，目的是为了消灭工程价款债务，该协议书系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。至于协议书是否已发生债权债务关系消灭的法律效果，应从以下两个方面予以分析：一、从“以物抵债”的实践性特点分析。“以物抵债”合同属于债权合同，合同生效后，债务人应当诚实履行“以物抵债”合同约定的义务，将抵债的不动产交付给债权人，并积极办理不动产物权的变动手续。换言之，“以物抵债”合同具有明显的实践性特点,仅订立“以物抵债”合同，债权人并不能自动取得抵债不动产的物权。本案中，被告园城公司未提供证据证明其已向原告西门公司实际交付了（包括交钥匙、转移占有等）协议约定的房产，且涉案房产至今未办理竣工验收手续，原告西门公司对协议所涉房产并不能完全行使占有、使用、收益、处分的权利，双方之间的抵债目的并未完全实现。在“江苏南通三建集团股份有限公司、郑州卓泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，最高人民法院认为关于以房抵工程款效力问题，从案涉和解协议和解补充协议的约定看，各方并未约定必须将抵账房屋办至南通三建公司或其指定受让人名下才能达到抵顶工程款的效果未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由否定以房抵工程款的效力。昌以物抵债的三个风险维度（一）有效资产风险1、危害施工企业现金流。施工单位在接受“以房抵债”后，若不能及时将抵进的房屋予以变现或予以抵出，就意味着一部分工程款会以固定资产形式存在，无法及时变现，从而影响公司和项目的支付能力。2、形成施工企业无用资产。当前，建设单位提出“以房抵债”要求，施工单位为了占有承包市场或担心发包人的资信能力，有时不得不接受“以房抵债”。实操中“以房抵债”有两种操作模式，一是当施工单位以“以房抵债”的形式抵进房源时，会直接抵出给下游单位（分包/供商）或卖给个人，然后由建设单位与下游单位（或下游分供商指定个人）直接签订商品房买卖合同；另一种是由建设单位直接将房屋抵给施工单位。若当施工单位与建设单位达成“以房抵债”协议后，没有人愿意接受房产折抵分包分供价款，施工单位只能将相应房源过户到自己手中。对于施工单位来说，不能及时变现的固定资产没有用处，从而形成无用资产。（二）抵债协议风险1、丧失优先受偿权根据民法典及建工司法解释（一）规定及司法实务，在施工单位与建设单位签订“以房抵债”协议后，在协议有效的情形下，即可认为施工单位与建设单位就工程款的支付达成了新的还款协议，只需要履行“以房抵债”协议项下的义务。若因建设单位违约导致“以房抵债”协议无法履行，施工单位不仅需要追究建设单位违约责任，还丧失了自身的优先受偿权，极大增加了自身风险；即使施工单位可以要求建设单位支付工程款，一般来说也已经过了优先受偿权的行使期限。所以在签订“以房抵债”协议后，若协议无法履行，施工单位很可能丧失建设工程优先受偿权。2、丧失停工解约权建设工程合同在履行过程中，建设单位不支付工程进度款，施工单位拥有停工或者解除合同的权利。若在合同中约定了“以房抵债”的形式支付工程进度款或者就工程进度款的支付达成了“以房抵债”的协议，从形式上看，建设单位就不欠付工程进度款，施工单位也就无法利用建设单位不支付工程进度款从而停工或者解除合同，只能继续施工。在相关约定或者协议达成后，房屋是否能够过户、何时能够过户都不确定，施工单位还丧失了停工解约权。3、引发供应商纠纷“以房抵债”的一般操作模式是当施工单位以“以房抵债”的形式抵进房源时，会直接抵出给下游单位或卖给个人，然后由建设单位与下游单位/个人直接签订商品房买卖合同。但是若因为各种原因导致商品房买卖合同无法履行（如被认定为无效、被查封、被抵押、项目烂尾等原因无法办理产权登记）时，分工单位既没有拿到分供价款也没有获得房屋，分供商在确定拿方无望的情况下，会转而向施工单位要求支付分供价款，若施工单位支付了分供价款就不得不向建设单位继续索偿，但此时很可能因为建设单位没有支付能力或者承发包双方已经签署了了结协议，导致施工单位无法从建设单位处获得相应款项。由此，会造成总包单位与分包、供应商之间的争议。施工单位夹建设单位和分供商之间，进退维谷。（三）抵债资产过户风险当施工单位与建设单位达成“以房抵债”协议后，办理过户手续还需要一段时间，在这段时间里有可能由于各种原因导致协议无法履行，比如“以房抵债”的房源被法院查封、抵押或销售给他人，再如再入建设单位开发的项目烂尾最终无法形成产权过户，还有如开发企业拒绝办理开具发票等配合义务，从而造成“以房抵债”协议无法履行。在此种情况下，若建设单位不予以其他方式支付工程款或者建设单位已经没有钱支付，就会让施工单位陷入极为不利的情形。因为当“以房抵债”协议达成后，并且签订了商品房买卖合同，则意味着工程款已经转化为购房款，若是房产无法过户，再重新回头主张工程款，一方面存在法律上的障碍，另一方面延长了工程款回收的时间、增加了工程款回收的难度。画以物抵债四个审查重点1、拒绝明示的“以房抵债”明示的“以房抵债”是指建设单位在招标文件、施工合同中明确施工单位需要“以房抵债”，或者要求施工单位出具“以房抵债承诺书”后才会授予施工单位中标通知书或施工合同。建设单位若想通过“以房抵债”方式支付工程款，有时会在招标文件中明确约定，一般来说有以下三种方式，一是设置“以房抵工程款承诺书”条款，要求施工单位出具承诺书承诺接受以招标人指定的房屋抵付一部分工程款；二是在招标文件所附合同文本中设置“以房抵债”条款，明确以房屋抵付一定比例的工程款；三是要求投标人（施工单位）承诺以一定比例的工程款购买建设单位房屋，这也是“以房抵债”的表现形式。此三种对于以房抵债的约定较为明确，并且房源一般也是固定的，只要施工单位在投标前仔细阅读招标文件即能发现，从而评估风险以及较早做出应对。2、抵制隐蔽的“以房抵债”在实践中，还存在招标文件中并未明确约定“以房抵债”条款，而是约定类似“承包人接受发包人一切的支付方式”，在合同履行过程中，建设单位以此要求施工单位接受“以房抵债”方式支付工程款或者要求与施工单位达成“以房抵债”支付工程款协议。建设单位这种“以房抵债”的要求，非常隐蔽，如果施工单位没有认真审查合同既有可能上当吃亏。所以，投标之前认真阅读招标是必须要做的“功课”。3、慎用“以房抵债”被迫的“以房抵债”，是指虽然在施工合同或招投标文件中没有以房抵债要求，但是在合同履行过程中，建设单位基于当时的房地产销售形式，要求施工单位的工程款由房产与现金向捆绑。施工单位要么接受这种捆绑，要么没有工程款。此时，施工单位为了维护与建设单位的关系，或者为了现金流不得不接受“以房抵债”。4、严控无选择的“以房抵债”无选择的“以房抵债”是在项目履约过程中或者结算完成后，建设单位资信出了严重问题，极有可能破产倒闭,且建设单位既没有现金，也没有其他可变现资产，施工单位为了让自己的工程款得到清偿，避免将来什么也拿不到的冏况，无奈的选择与建设单位“以房抵债”。以物抵债的风险控制1、当发现建设单位存在严重的资信风险后应当果断停止施工，或者终止合同，本案中承包人的风险都是因为没有听取孙律师建议，没有果断停工造成的结果。2、在签署以房抵债协议时，一定要留有“回路”，即重新要求支付工程款的权利，因为抵房不一定能够抵进来,而且工程款的优先受偿权也是有时效的。实践中，对在以房抵债的合同进一步延伸到买卖合同签订后，施工单位还能否主张工程款的问题存在争议，买卖合同签订后,意味着以房抵债协议履行完毕，工程款已经转化为购房款，即使房子没有抵进来，也只能由购房人追究买房人的责任，但各方在签署以房抵债协议时，在协议中预留购房不成可再次索要工程款的约定，才保住了施工单位索要工程价款权利和工程价款优先受偿权。3、根据全国法院民商事审判工作会议纪要第44条、第45条和第71条之规定，债务履行期届满前签订“以房抵款”协议，约定发包人到期没有清偿债务，房屋归承包人所有的，该约定无效；但若约定发包人到期没有清偿债务，承包人对抵债房屋进行拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院予以支持。4、债务履行期届满前签订“以房抵款”协议，承包人要求发包人履行以房抵工程款协议，并同意在债务清偿期届满时履行清算义务的，人民法院予以支持。5、债务履行期届满前签订“以房抵款”协议，发包人不履行以房抵工程款协议，承包人要求发包人继续履行原合同工程款支付义务的，人民法院予以支持。6、债务履行期届满后签订“以房抵款”协议，发包人未实际履行以房抵款协议，在协议不存在无效或可撤销情形时，承包人要求履行抵债协议办理所有权变更手续的,人民法院予以支持。7、债务履行期届满后签订“以房抵款”协议，因发包人拒绝履行或者履行不能（如小产权房或房屋已卖他人），承包人要求恢复原有债务履行的，人民法院予以支持。