网络虚拟财产保护的解释路径.docx

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1、腌信则产保J户的解释SS径一、问题的提出中华人民共和国民法典(以下简称“民法典)第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。从体系上看,网络虚拟财产被安置于民法典第126条民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”之后，在以权利客体类型为构建基础的民事权利体系中，立法者的这种安排是否具有特殊的规范意义？理论界对此存在“知识产权说新型权利说物权说“债权说”等不同观点。但与理论界的众说纷纭相比，在司法实践中却是另一番景象。笔者以网络虚拟财产”为检索词,全文关键字为检索项，在北大法宝司法案例库进行检索。共检索获得46份判决书(民事判决书34份、刑事判决书12份)。(1)截止

2、至2019年3月28日。排除其中不具有实质相关性的判决，并合并经历二审或再审的案件，共获得具有研究意义的判决30份。通过对上述裁判文书的分析，司法实践在网络虚拟财产的纠纷处理中对网络虚拟财产法律性质的判断几乎都采取回避态度，(2)参见浙江省乐清市人民法院(2017)浙0382刑初字第1244号刑事判决书；河南省济源市人民法院(2018)琢9001刑初字第35号刑事判决书；江西省新余市中级人民法院(2018)新05民终字第515号民事判决书。裁判路径一般为：将民法总则第127条(3)2023年5月28日颁布的民法典对此条款未作修改。作为网络虚拟财产受法律保护的依据，承认网络虚拟财产的经济价值，进

3、而通过侵权责任法或合同法的思路进行救济。(4)参见江西省新余市中级人民法院(2018)转05民终字第515号民事判决书；北京市第二中级人民法院(2017)京02民终字第4209号民事判决书；河北省石家庄市中级人民法院(2018)冀01民终字第13196号民事判决书；天津市第一中级人民法院(2018)津01民终字笫4436号民事判决书。基于此，笔者对信息产业较为发达的C市的中级人民法院开展了调研，了解到多数法官在日常审判工作中并不十分关注网络虚拟财产的法律属性是物权还是债权，也并不存在基于物权或是债权的裁判依据。可见，理论界对网络虚拟财产法律属性的划分没有被实务界所实际接纳，对法院的审判也未产生

4、实质影响。为何理论与实践呈现如此脱节的困顿状态？法律属性的认定对司法实践保护路径的选择是否有意义？本文将对此予以反思。二、现有的形式主义范式形式与功能是法律解释的两个维度，简单而言，前者注重概念分析、逻辑演绎，后者以规范的目的和效用为中心。(5)参见熊丙万：法律的形式与功能一以知假买假案为分析范例.载中外法学32017年第2期，第301-304页。对于网络虚拟财产法律属性的讨论，既有研究存在“知识产权说新型权利说M物权说“债权说”等不同观点，但在方法论层面普遍以形式逻辑的推演为出发点，功能主义的论证为辅助。形式思维下的法学推演在解决问题时往往首先考虑某种生活事实属于哪种法学概念，然后运用概念式

5、的推演寻找可供适用的具体规则。这种迂回的方式，一方面可能会导致目光主要聚焦于慨念，而非具体案件所应适用的规范。另一方面，这种迂回的方式，自然便将解决问题的路径向既有的体系引导。(6)纪海龙：法教义学：力量与弱点，载交大法学2015年第2期，第101页。在我国物债二分的民法体系之下，有关网络虚拟财产法律性质争议中比较有力的观点是“物权说与“债权说:因此下文将具体呈现既有研究对网络虚拟财产物权模式与债权模式的形式主义演绛。有关论者在证立网络虚拟财产属于物权或债权时的主要理由包括三种，其中，既存在纯粹运用文义解稀的形式化分析，也存在踪合运用形式解读与效果比较的方案，最终郴希望就网络虚拟财产的法律属性

6、得出唯1答案。(-)物债理论形式特征的预设这类理由普遍运用概念思维，试图将网络虚拟财产的特征涵摄至被千员设的权利属性之中。1该设定之存在基础，并不在于桥念的设计者已完全掌握该对象之一切重要的特征,而在于其为目的性考虑，取舍该对象已认知之特征，并将保留下来之特征设定为充分而且必要，同时在将事实涵摄于概念之运作中，把其余的特征一概视为不重要。（7）黄茂荣：法学方法与现代民法，法律出版社2007年版，第5961页。在这个意义上，网络虚拟财产的法律特征是论者带有目的性的筛选结果。持债权说观点的学者着重强调网络虚拟财产的虚拟性、依附性、行使方式的特殊性和存续时间的有限性等特征，进而将网络虚拟财产认定为是

7、一种服务合同或债权凭证。（8）参见王雷：网络虚拟财产权债权说之坚持一差论网络虚拟财产在我国民法典中的体系位置,载江汉论坛2017年第1期，第125-126页：刘明：网络虚拟财产权权利客体研究，载社会科学研究2015年第2期，第78页；江波：虚拟财产司法保护研究，北京大学出版社2015年版，第3540页；寿步:网络游戏法律理论与实务，上海交通大学出版社2012年版，第147页。首先，虚拟性是指网络虚拟财产的非物质性和无体性。其次，网络虚拟财产发生效用依赖于网络运营商的积极反馈和辅助。（9）网络虚拟财产的依附性还体现在对网络环境的依附，一旦脱离网络环境也就不存在虚拟财产。有关虚拟世界的定义，参见付

8、志勇：计算机艺术设计基础，清华大学出版社2003年版，第5页；J.A.Fairfie1d,Anti-Socia1Contracts:TheCOntraCtUa1GovernanceofVirtua1Wor1ds,53McGi111awJourna1429（2008）,p.429.这具体表现为网络虚拟财产的产生基础和行使方式持续性依赖网络服务合同构造的法律关系。网络服务器、网络运营维护等一系列技术支持梆离不开网络运营商的辅助,可以说，网络运营商在网络虚拟财产法律关系中处于核心地位。网络运营商可以通过最终用户许可协议（EU1AS）创设虚拟世界自身的权利体系，其灵活性有助于虚拟世界的繁荣。（10）C

9、hristopherJ.Cifrino1Virtua1Property,Virtua1Rights:WhyContract1aw,NotProperty1aw,MustbetheGoverningParadigminthe1awofVirtua1Wor1ds,55BC1Rev.235（2014）,p.235.岐后，网络虚拟财产的存在具有期限性。例如，网络运营商基于运营成本、战略调整等退出市场将导致网络虚拟财产无法存续。持物权说观点的学者认为网络虚拟财产具有物的独立性、特定性和支配性,因而可以作为物权的客体。具体而言，网络虚拟财产的经济价值独立于现实财产的价值，且可以作为单独的交易对象，符合物权

10、客体独立性的要求。就网络虚拟财产的特定性而言，网络虚拟财产是客观存在于网络空间的特定信息载体，网络运营商和网络用户可以依据网络服务协议和技术手段对网络虚拟财产进行保管、使用、交易，符合一般社会观念中的特定性无论是网络运营商还是网络用户都可以对网络虚拟财产进行排他性的管理和支配。（11）参见杨立新、王中合：论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则,载国家检察官学院学报2004年第6期，第7页。例如网络运营商运用技术手段和特定程序对网络虚拟财产进行管理，而网络用户则通过设置密码时网络虚拟财产进行保护并可以排他性支配账号内的虚拟物品。（12）参见林旭霞：虚拟财产解析一以虚拟有形财产为主要研究对象，栽东南

11、学术2006年第6期，第105页。（二）物债理论保护效果的对比这类理由从救济强度出发，考察网络虚拟财产是否可以受到周全的保护。对于网络运营商与网络用户之间的纠纷，网络虚拟财产物权说与债权说并不存在分歧，即可以根据运营商和用户订立的服务协议划定权利义务范围。下文主要讨论第三人介入时两种观点的解释进路。（13）有学者认为，只有在涉及第三人时，物债二分才有意义。具体论述参见HenryHansmann&ReinierKraakman1Property,Contract,andVerification:TheNumerusC1aususProb1emandTheDivisibi1ityofRights,

12、Journa1of1ega1Studies,June2002.张鹏:物债二分体系下的物权法定，载中国法学2013年第6期，第6778页；常睹翱：体系化视角中的物权法定，栽法学研究2006年第5期，第3-16页。物权说认为物权定位下的网络虚拟财产在救济方式上具有更高的配置效率，因而网络虚拟财产应当适用物权规则。持该观点的学者认为在网络用户与不特定第三人发生纠纷的情形中，将网络虚拟财产定位于具有对世效力的物权更有利于保护权利人的合法权益。一方面，网络用户可以直接向侵害人主张侵权：另一方面，网络运营商的安全保障义务建立在网络用户对物享有占有和支配的权利上，故网络用户可以要求网络运营商履行安全保障义务

13、并赔偿损失。（14）参见林旭霞：虚拟财产权性质论,栽中国法学2009年第1期，第94-95页。同时，有学者运用法经济学的方法，指出返还原物谪求权、坤除妨碍请求权、恢复原状请求权、损害赔偿请求权等网络虚拟财产物权定位下的救济，在防范激励效应上比侵害债权请求权、继续履行请求权、损害赔偿请求权、违约赔偿请求权等网络虚拟财产债权定位下的救济更优。（15）许可：网络虚拟财产物权定位的证立一个后果论的进路，载政法论坛2016年第5期，第47-56页。持债权说观点的学者认为，网络虚拟财产的债权属性不影响网络运营商的安全保障义务。（16）同前注（8）,王雷.第125页；同荫注（8）,江波书，第150161页。

14、网络运营商的安全保障义务主要来源于四方面。一是基于网络服务协议产生的约定义务。二是根据民法典（合同编）第509条笫2款关于诚实信用原则的规定，网络运营商的安全保障义务可以解释为合同的附陵义务。三是消费者权益保护法规定了经营者对消费者的人身、财产负有法定的安全保障义务。四是适用民法典（侵权责任编”笫1198条关于违反安全保障义务的侵权责任规定。原因在于，网络空间与宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所具有相同属性，都属于公共空间。基于此，持债权说的学者认为，当网络虚拟财产遭受第三人侵害时，网络用户可以基于网络运营商的安全保障义务请求救济。由此，债权定位下的保护力度同样周全。（三）物债理论变动规则的类比

15、这类理由将网络虚拟财产的权利变动模式纳入物权和债权规则的框架进行分析。物权的观点认为，网络虚拟财产在权利变动模式上是以事实上的管领力”的移转为权利变动标志，与我国物权法中的形式主义权利变动模式具有同质性。（17）沈健州：从初念到规则：网络虚拟财产权利的解释选择，载现代法学2018年第6期，第46页。即网络虚拟财产是遹过移转“占有”或通过与不动产转移登记相似的修改密码等方式实现“事实上的管领力）而按照债权说的观点，网络虚拟财产权利的变动是基于网络服务协议，如果服务协议中约定“奈止转让-条款，则权利变动受此限制；若协议对于债权转让无限制性要求，用户可依据债权让与的规则进行交易。前文三类榭权说或债权

16、说的论据在彼此的对立面也可被证立，这说明以形式逻辑为出发点的分析方法常常会得出多种不同但同样看似合理的解奔。原因在于新事物的特征或多或少都可祓既有形式的某一部分所涵盖，而对立的形式论据本身缺少有效性的评价功能，这就使得相互对立的方案都看似具有合理性，不存在一个元规则去决定对立解释方案的取舍。（18）同前注，熊丙万文，第313页：SeeDuncanKennedy.ASemioticsof1ega1Argument,inDuncanKennedy,1ega1Reasoning:Co11ectedEssays,Aurora,CO,USADaviesGroupPub1ishers,2008,pp.87-146.这其中涉及既有解释方案的形成过程。经过抽象提取而形成的概念规则具备相当的包容力和涵摄力，其对事物的调整范围一般是围绕概念中心形成的文义范