中国公司理论的演变和制度变革方向.docx

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1、中国公司理论的演变和制度行向“理性/理由(reason)应当被用于发展经脸，当理性/理由提出新的东西，以满足于新的人类欲望的推动时候，它应当被经脸所检脸和发展。(I)RoscoePound,Comparative1awandHistoryasBasesforChinese1aw,61Harvard1awReview749,751(1948).罗斯科庞德改革开放之后的中国公司法存在着明显的路径依敕，(2)参见邓峰：中国公司治理的路径依赖，载中外法学2008年第1期。一方面依赖于改革路径，一方面依赖于公司法学界的知识产生和共识形成。其起源是1979年面向外资公司的中外合资经营企业法：而面向国内公司

2、，1988年的两个公司条例是一个尝试，1993年公司法致力于服务国有企业改革，后于2005年进行了中等水平的修订，并且最高人民法院也在十余年之间制定了五个司法解释，以满足不断扩张的公司实践。中国公司法的进化，和其他的司法辖区相同的是，都是立法驱动的，即通过法御规则的不断改进，形成对公司治理和商业行为的调整。但是和最早探索公司制度、治理和模式的司法辖区不同，在这个过程中，中国公司法学的知识供给上更多依赖于规则层面的比较和借签。伴隙着中国不断扩展的公司实践以及所需要面对的制度回应，快速演化的过程中存在着不同规则、制度背后的理诒身影。这种公司理论的变化，某种程度上是潜移默化的。这可以从不同的群体视角

3、(立法者、学者和公司实践者、司法者等)的主张来进行考察，但本文将经过了“过程民主”的规则制定的实证法以及相应提炼后的裁判规则作为一个分析的对象。中国公司的理论演化，可以提炼为“集合财产一“不完全合同”一“实体”的“层叠”的竞争、相互侵蚀和共存的过程。中国公司法，已经从分散的部分规则形成了系统性制度，从服从于国有企业改革的目标到逐步变成了适用于所有主体的一般治理规则，并且对诸如民办学校、医院等以股权为基础的非营利组织在实际司法裁判中产生参考意义。可以说，一种当代中国版本的模式已经初现雏形。而在规则的形成和解繇、在解决具体实践问题的不断拷问中，折射着“理论一范式的公司本质问题的偏移。一、制度和规则

4、背后的理论演化过往40多年的中国改革，有不同的定义方式，但市场主体的类型扩展、数量增加和公司治理不断格式化是制度变迁的核心，甚至取得了“增量改革”的称呼，即新类型企业的增长；与之对应，也可以用存量1的数量变化和治理模式的调整耒刻画中国改革，将其称为“国企改革”也是成立的。无论是从增量还是存量角度，公司都构成了新增市场主体类型的主要部分，也就意味着公司法在其中所扮演的重要角色。这种情况也并非中国所特有，历史上公司法规则的主要创新国家，都存在着这种公司法和经济增长之间的关系。(3)SeeJameSW田ardHurst,The1egitimacyoftheBusinessCorporationint

5、he1awoftheUnitedStates:1780-1970,UniversityPressofVirginia,1970,pp.18-20.当代也不例外，比如20世纪80年代以来美国的11C等公司类型的暴增和美国资本市场扩张有紧密的联系。(4)美国的“有限责任公司”(广义上来说，包括了11C.11P.111P)的扩张也是和监管竞争、全球化以及美国资本市场的持续扩张是联系在一起的。例如1arryE.Ribstein,TheRiseoftheUncorporation,OxfordUniversityPress,2010,pp.2-201。这种法御和资本市场的关系也得到了经济学家们的支持，S

6、eeRafae11aPorta,F1orencio1opez-De-Si1anes&AndreiSh1eifer.TheEconomicConsequencesof1ega1Origins,46Journa1ofEnomic1iterature285,285-332(2008).并以此为核心形成了世界银行的营商环境(doingbusiness)评价体系。因此，市场化过程可以被理解为两个相互支撑的方面：以交易为中心的市场范围和深度的扩展，和市场主体及其相应治理规则的演化。公司法的改革和变化居于这种市场化进程的核心。立法是公司法演进的主要推动力。(6)SeeKatharinaPistoreta1.

7、,Evo1utionofCorporate1awandtheTransp1antEffect:1essonsfromSiXCountries,18TheWor1dBankResearchObserver89,89-112(2003).在局部制度之中，比如诚信义务fiduciaryduty)的判断，可能判例法的作用更为突出一些，(7)SeeE.NormanVeasey&ChristineT.DiGug1ie1mo,WhatHappenedinDe1awareCorporate1awandGovernanceFrom1992-2004?ARetrospectiveonSomeKeyDeve1opm

8、ents,153UniversityofPennsy1vania1awReview1399,1411(2005).但公司的支柱性规则必然是经由政治过程进而体现为立法才能实现。今天的公司法模式的确立，尽管有沿袭传统的因素，但也仍然需要革命性的主张。(8)SeePau1ineMaier,TheRevo1utionaryOriginsoftheAmericanCorporation,50TheWi11iamandMaryQuarter1y51,51-84(1993).中国现行公司法来自于立法机关的推动也是毋庸置疑的，包括1979年的中外合资经营企业法作为伊始，1987年民法通则所确立的法人资格和有限

9、责任，1993年公司法以及2005年的修订，都阶段性地推动了市场主体的扩张和经济快速增长。中国的现行公司法和其他主要立法的早期阶段一样,处于比较法借鉴的阶段，并且更局限于比较法律规则分析。在当代中国的改革路径之下，知识学习和制度规则的进步都带有明显的渐进过程，制度变迁之中更带有边干边学试错”的特点。这也意味着法律规则的变化带有两个特点：首先，制度和规则带有就手(adhoc)的特点，褒义使用的话是随时调整和变化，贬义使用的话则是“头疼医头，脚疼医脚：其次，比较、借鉴甚至复制构成了来源。上述进程，按照一般的理论框架财制度转轨的解谷，特定制度的选择可以从利益、制度以及理想观念(9)SeeRobert

10、C-1ieberman,Ideas,Institutions,andPo1itica1Order:Exp1ainingPo1itica1Change,96TheAmericanPo1itica1ScienceReVieW697,697-712(2002).的不同视角分析。从这个视角出发，公司法学界对制度理论的研究是极其不足的，这当然和研究方法相关。利益和制度而非理念可能扮演了更为主要的角色。公司法的立法、司法规则不断回应现实需求，够者整体制度的转轨、信息收集能力的提高而进行调整和变化，增强了对利益诉求的回应，“放权让利”增强了制度的冲突而推动了制度的理性化，但是在理念、观念和理论上建树较少。中

11、国的公司法学更多股从了特定时期的反馈需要，不是一种系统性的思考和理论推动的过程，因此也忽略了公司理论在制度转轨之中的重要性。而公司法在历史上的每一次重大进步，实际上和公司理论是紧密相关的，这当然和在立法者制定规则的过程中，公共辩论、专家立法等扮演更为主导的作用有关。理论未必会提炼到一个标志形象(IO)SeeMarkM.Hager,BodiesPo1itic:TheProgressiveHistoryofOrganizationa1Rea1EntityTheory,50UniversityofPittsburgh1awReview575,576(1989).(比如利维坦-公民社会)的水平，但一个

12、可以有效改变社会的制度，在确立的进程中，需要满足“是什么是否是有益的(实证性命题，PoSitiVe)和应当是什么”(规范性命题，normative)的追问，至于.规则如何理解或应用”则更多是一个解释问题。法律理论区别于法律规则之处，在于法律诸理论设定了对世界的实证性或描述性的论断，即关于公司是什么的论断。规范的意义是从实证论断之后展开的。(I1)DavidMi11oruTheoriesoftheCorporation,1990Duke1awJoUma1201,241(1990厂当一个人作出一个规范性主张，意欲说明特定理论能够或不能正当化特定的法律规则或社会实践时，其实是如何解释如公司诸理论之类

13、的法律理论问题0”(12)同上注，第245页。近代准则制下的公司法，事后有不同的提炼和总结，但每一次重大制度变化，都伴随着理论变化，就体现为“公司是什么的追问。从19世纪上半叶受制于公司更多提供公共产品的特性，符合布莱克斯通、萨维尼事后解谷的拟制/特许”理论，到19世纪下半叶到20世纪初期，按照Hager的总结，催生了第一个系统出现的，基尔克和梅特芝所提出的“自然实体理论”(entity),以及20世纪30年代随着公司多元化和社会化，推动了“实体理论.、伯勒一都德公司公民理论.(COrPOrateCitiZenShiP)的影响扩大，并产生了反对面：加总理论(否认论、合同连接体等经济理论)。代表

14、性的立法文件也是，从19世纪早期的纽约公司法，到19世纪末期的新泽西公司法，到20世纪初期堪萨斯的蓝天法，到20世纪30年代的伯勒等人起草的标准公司法，(13)SeeHarwe11We11s,TheModernizationofCorporation1aw,1920-1940,11UniversityofPennsy1vaniaJourna1ofBusiness1aw573,595(2009).再到艾森伯格等人起草的修订标准公司法，“公司是什么”的实证性理论和如何是更好的公司法”的规范性理论均构成了主要动力。立法者在对社会制度的设计之中，回应民意.有所作为地追求对经济增长的主动推动，通过实证性

15、命题的追问，去改革相应的不断放松规制的公司法。立法以改革，在美国50个州的竞争下，(14)SeeRobertaRomano,TheGeniusofAmericanCorporate1aw,TheAEIPress,1993,pp.45-48.更加充满动力。与之相应的，则是法律理论通过研究和明确主张，作为对立法底层知识供给的来源。相比之下，中国公司法的历史较短，对理论性命题的探索和追问，更多是借鉴性的，并且由于知识引入的特定历史阶段的局限性，在公司是什么和什么是更好的公司法”问题上，并没有引发学界的激烈争论和更多深入的挖掘。当然也有一些理论争议，在1993年公司法通过之后，争论最为持续、多元的代表

16、性命题，是围绕着“法人财产权”而展开的，民法学者的集合财产”观念也由此得到了凝固。（15）关于法人财产权争论的较早归纳，参见史际春：国有企业法论，中国法制出版社1997年版，第188-220页。之后在21世纪初期，伴随着制度经济学在特定时期的引入，出现了不完全合同理论的介绍和展开，（16）比较有代表性的，参见汤欣：论公司法的性格强行法抑或任意法？，载中国法学2001年第1期；罗培新：公司法的合同路径与公司法规则的正当性，载法学研究32004年第2期；等等。近年来也有学者在介绍公司的宪政理论，（17）参见邓峰：董事会制度的起源、演进与中国的学习，载中国社会科学2011年第1期，第164-176页：澳斯蒂芬波椅姆利：公司宪治论：重新审视公司治理，李建伟译，法律出版社2019年版。但这些更多是停留在介绍层面。中国的转轨制度进程特色决定了，纯粹的理论研究尚未取得对规则的统率和指