【《论犯罪的本质特征7900字》（论文）】.docx

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1、论犯罪的本质特征一、引言2二、犯罪本质特征的基本界定2(-)3日罪2(-)犯罪本质特征的概念界定3三、犯罪本质特征的问题梳理4(-)犯罪本质特征的理论争议4(二)犯罪本质特征的实践困境6四、犯罪本质特征的困境破解7(一)系统化犯罪本质特征的立法考量7(-)系统化犯罪本质特征的司法考量8五、结论9参考文献10一、引言作为刑法和犯罪学的基本范畴，犯罪本质特征这一基本问题是刑事司法研究和实践需要面对的，不仅作为理论研究中的“常青藤”而存在，研究犯罪本质特征在犯罪是否确立的司法实践进程中起着重要作用。在理论上，和犯罪本质特征有关的概念蕴涵和功能价值存在诸多争论，在界定犯罪本质特征概念并强调对其功能进行

2、分类必要性的特定法律适用上存在差异。在我国刑法理论研究中，关于犯罪本质特征的研究文献较多，研究领域广泛,内容丰富，但刑法学界并不统一理解犯罪本质特征基本含义。当前刑法理论关于犯罪的本质特征有三种理论：“社会危害”、“刑事违法”、“应受刑罚处罚”。但是,无论它是三种理论的哪一种，其理论扩展都是不全面的。犯罪本质特征和犯罪的成立、犯罪本质特征和犯罪构成、犯罪本质特征和犯罪本质、犯罪本质特征和犯罪要素之间需要明确的问题有很多。这些主要是由于缺乏明确理解本质特征含义。因此，迫切需要解决当前犯罪本质特征的理论研究，明确对犯罪本质特征的认识，通过对科学方法论进行运用，找出犯罪本质特征总体含义之间的关系。在

3、司法实务过程中，对犯罪本质特征进行明确这一环节也是必须经历的。只有在该行为符合犯罪本质特征的基本要求并进一步反映犯罪性质时，审判实践才能对该行为构成刑法意义上的犯罪进行判定，然后可以进行刑罚环节。但是，只要是目前的司法实践，特别是审判实践，侧重于犯罪本质特征研究的程度，还没有达到“正当合理化”判断结论的阶段。从这个角度看，需要进一步改善实际犯罪本质特征的理论适用水平。犯罪本质特征重要的地位决定了在理论研究和司法实务中都必须将其视为重要的主题；对犯罪本质特征的研究所呈现的各种理论现状，以及具体刑事司法应用不明确的实际现实，也需要对其概念和内涵进行更客观、更科学的定义和分类。这对深入研究刑事理论、

4、刑事司法实务程序的形式和实体的公正与正义，以及对被告正当权利和利益的保护都具有明显的重要性。二、犯罪本质特征的基本界定（一）犯罪苏俄刑法典（I960年）第7条：“任何违反苏维埃政治和经济系统、社会制度、违反社会主义所有制、对政治权利和自由、个人权利和自由、财产权和自由、公民的劳动权刑法和自由以及其他权利和自由造成侵犯的都是犯罪”。该概念将犯罪的形式特征指了出来，犯罪受刑法规定的范围限制，促使犯罪的形式违法性得到明确。更重要的是，犯罪的概念是犯罪实质内容，特别是对犯罪的社会危害性的揭示。所以，犯罪混合概念与犯罪形式概念和实质性犯罪概念都不一样。当然，如果形式和实体在犯罪混合概念中一致，就很容易解

5、决犯罪的认定问题。但是，如果两者不一致，例如，行为在刑事上违法但不对社会造成危害，或者对社会造成危害但不在刑事上违法，则刑事特征是否来自实质内容，或者实质内容是否来自形式特征，这个问题值得研究。中国刑法第13条规定的犯罪：”一切对国家主权、领土完整和安全造成威胁，分裂国家，破坏人民民主专政体制，推翻社会主义体制，对社会和经济秩序造成破坏，国有财产或者劳动者共同所有的财产被侵害，并且对公民私有财产及人身权利、民主权利等进行侵害，以及行为对社会造成危害，根据法律应当接受刑事处罚的行为，都认定为犯罪，但情况轻微，危害小的行为不视为犯罪”。（二）犯罪本质特征的概念界定基于犯罪的本质特征，也就是“犯罪本

6、质特征是什么”的概念，学术界的归纳并不明确，专门来说明这一点的文献也没有。众所周知，刑法科学的首要课题是对犯罪的本质特征进行揭示，作为犯罪本质的外化，犯罪本质特征就成为对任何行为构成犯罪进行认定的重要标准。只有与犯罪本质特征的规定完全相符，才能将该行为定为犯罪。认定犯罪本质特征是刑法科学以犯罪和刑罚为主要研究对象的主要任务。相辅相成的犯罪和型罚是分不开的。刑法的前提是犯罪，犯罪的结果是刑罚。刑法跟随犯罪，犯罪理论取决于犯罪观，同时决定了相应的刑罚理论和刑罚观。犯罪是一种行为，在行动本身中必须深刻反映犯罪的本质，并作为行动外部形态内在化的核心具体化。作为犯罪本质内核的外部表现，犯罪本质特征必须是

7、与行为相互补充的外部抽象表现。从本质与本质特征的关系角度看，犯罪本质的外部化表现即犯罪本质特征，也就是说，只有行动本身完全与犯罪本质要求一致时，犯罪本质特征才会完全具有。只有行为完全具备犯罪本质特征，才能说它具有犯罪本质。因此，犯罪本质特征是犯罪本身的本质特征，与犯罪的本质一致。特别要注意的是，犯罪本质特征不能仅仅用一个特征来概括，犯罪本身的本质特征，是一种必须包含多个特征的总体，是各种特征的密切组合。从理论上讲，单独把“应受刑罚处罚性”、“社会危害性”、“刑事违法性”的特征作为犯罪的本质特征，并对实践做出指导，这种做法是不正确的。由“刑事违法性”、“应受刑周处罚性”、“社会危害性”等特征构成

8、犯罪本质特征的整体，要想正确的分析对待，就需要对系统理论的思想和方法进行使用。三、犯罪本质特征的问题梳理对犯罪本质特征的理解在理论讨论和实践过程中，存在的误解很多，犯罪本质特征仅可以理解为由特定特征组成，从而对使其他特征的作用和地位被忽视。在司法实务中，犯罪本质特征的实际问题在“委托替考”所表示的案件表征过程中得到表现。（一）犯罪本质特征的理论争议我国刑法一般认为犯罪本质特征是社会危害性。作为评价刑事司法的重要标准，社会危害性必不可少；刑法的一些相关规定也使社会危害性作为犯罪本质特征的不可缺少的地位和作用得到了证明。一些学者相信刑法中的社会危害性必须受到一定程度的限制，即犯罪本质特征不单单是社

9、会危害性，只有达到“严重”程度的要求，也就是说社会危害性在被视为犯罪本质特征之前必须是严重的。什么是社会危害性的主要内容，关于这个问题，我国刑法学界给予的理解并不统一。通过归纳，一些学者认为在学术界，社会危害性的具体内容主要有四种（“属性理论”、“事实理论”、“统一理论”、“侵权关系理论”）。“事实理论”认为社会危害性的内部含义是犯罪行为对社会关系或社会秩序的实际或可能产生的有害后果或客观影响。“侵害关系理论”却认为社会危害性的内部含义是违反我国现行刑法保护的客观社会关系。“属性理论”首先相信，社会危害性是行为人侵害我国现行刑法规范，进而对其所保护的社会关系造成侵害而产生的行为属性。“统一理论

10、”将客观损害的结果与行为属性并置，强调社会危害性不止是行为属性，也是危害客观社会关系的行为属性。主张犯罪本质特征是刑事违法性的人，在一般违法行为和犯罪行为差异分析的基础上研究犯罪本质特征，从对一般违法行为和犯罪行为的差异进行比较出发，认为虽然行为有一般违法行为和犯罪行为，但不对一般犯罪行为进行犯罪评价，其重要原因在于刑法意义上的刑事违法性的犯罪本质特征，一般违法行为并不具有。犯罪的唯一本质特征是犯罪违法性，其他特征只体现和反映了刑事违法性的一部分内容。一些论者相信，社会危害性和刑事违法性是作为不同的研究对象和研究领域来对待的，两者不能一起对待，因为所属的研究领域不同。在法定犯罪刑周原则的影响下

11、，社会危害性应在犯罪学领域进行研究，刑法应将法律利益危害性与社会危害性同等对待。一些学者从组合的方法探索，认为刑事违法性指的是依照法律应该受到惩罚的行为。对应受刑罚处罚性是犯罪本质特征进行主张的人认为，如果国家的刑罚介入特定的行动并认定该行动为犯罪，对于其他的犯罪特征来说，应受刑罚处罚性的地位也就更高，这意味着，在社会危害程度上，这种行为的危害远远高于其他违法行为的危害，这可以解释应受刑罚处罚性在对行为进行评价时是否构成犯罪过程中的基本作用。不仅如此，在我国现行刑法的惩罚性部分，刑罚是制裁行为的直接依据，判断行为是否构成犯罪的过程就是行为是否受到刑罚制裁的过程，刑罚只能制裁犯罪的行为。刑罚是刑

12、法区别于其他法律的基本标准。也有学者从刑事司法的角度对应受刑罚处罚性作为犯罪本质特征的地位进行确认，人们认为，在区分犯罪与非犯罪、确定犯罪的过程中，一旦纠纷出现在对案件是否构成犯罪进行确定的过程中，在过程中应受刑罚处罚性起到的作用很关键，最终该行为构成犯罪。无论是把“应受刑罚处罚性”、“社会危害性”、“犯罪违法性”中的任何一个看作是犯罪本质特征，它们只将犯罪本质特征的一个方面作为全部进行处理，并且分是从某种特征本身入手的。但是，犯罪本质特征无法由其中任何一个特征进行涵盖。首先，只要涉及社会危害性，社会危害性本身就无法解决社会危害程度与社会影响之间的关系。社会危害性的标准是模糊的，该标准无法界定

13、罪与非罪，犯罪阈值衡量标准的缺失会因为社会有害性作为定义犯罪的主要标准而出现，而社会危害性标准无法就犯罪的构成与犯罪确立之间的关系做出解释，行为的社会危害性并不意味着该行为与犯罪构成的要求相符。因此，在犯罪圈中，无法纳入社会危害性行为；第二，只要涉及刑事违法性，刑事违法性也无法对罪与非罪、罪轻与罪重的区别进行解决：不能只靠刑事违法性本身来判断认定罪与非罪，符合刑法规定的行为是否被判定为犯罪，需要在刑法第13条规定的基础上，应受刑罚处罚性等基本特征必须具备；罪轻与罪重的界定，仅靠刑事违法性是远远不能判断的，需要与社会危害性的程度相结合，也就是根据造成的危害后果是否严重的程度进行判断。第三，从应受

14、刑罚处罚性的角度出发，将行为本身的社会危害性和形式违法性抛掉，只谈论应受刑周处罚性时，犯罪的认定标准将会直接被架空，依靠应受刑罚处罚性对犯罪是否成立进行判断，最终结果的确立无法得到证明。理论及实践界定犯罪本质特征为“刑事违法性”、“社会危害性”、“应受刑罚处罚性”等单一特征，但没有将犯罪本质特征视为由多种因素构成的要素，很容易导致相关司法裁决过程的误判，如罪轻与罪重、罪与非罪、此罪与彼罪。没有系统性对待犯罪本质特征，结果一定会出现司法适用缺陷以及结果不合理与违法的现象。（二）犯罪本质特征的实践困境仅限实践方面，犯罪本质特征的实践困境主要在判断以“替考”为代表的违法行为入罪标准的过程中得到体现。

15、围绕“替考行为”的法律适用存在争议。在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于2015年8月29日通过并于2015年11月1日生效的中华人民共和国刑法修正案（九）中，对考试作弊进行组织或“替考”入刑这个修正案条款是引人注目的。条文规定，在法律规定的国家考试中，组织作弊、代替他人或者要求他人代替参加指定考试的，将被判处刑事拘留或者管制，或者仅限罚款。作为犯罪圈扩大的典型征兆，将“替考”这一违法行为纳入犯罪圈对于违法者扰乱正常考试秩序得到制裁来说非常重要，建立考试诚信制度体系的严格法律依据，这对于考试过程规范的维护、考试结果公正公平的实现具有强大的法律和社会重要性。但是，虽然“替考”的行动

16、是法制化的，但是司法对行动处以惩罚的事件很少。刑法第284条规定的前三种行为（非法销售或向他人提供考试试题和答案、在考试中组织舞弊、为他人犯罪提供舞弊装置或其他帮助）的犯罪主体很明确（组织考试舞弊者、提供舞弊设备者、提供或销售答案者），只要与刑法具备的非“显著轻微”程度的情节相符，则根据其行为符合相应犯罪构成规定的人的情况，判定犯罪没有错误。但是，对于替考者和委托他人代考的人，刑法修正案（九）通过“或”的形式对犯罪对象进行了规定。换句话说，在本修订中，只要替考者或委托其他人代考的人，只要对相应的行动进行了采取，只要该行动在国家规定的考试中执行，就可以构成犯罪，必须包含在犯罪圈的规则中。关于“替考”的犯罪主体，争议存在于法律适用过程中，有两个主要观点：“双罚理论”和“单罚理论”。“双罚理论”认为，刑法修正案（九）的修改特点是，除了确定特定刑事行为外，还对相应的刑罚对象进行明确规定，其中的替考或委托他人代