《新加坡调解公约》的困境和应对.docx

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1、新加坡调解公约的困翩!画寸一、引言在全球民商事纠纷解决上，国际社会一直都在致力于发展能够涵盖诉讼、仲裁和调解的多元化体系。在本世纪初，联合国国际贸易法委员会（简称“贸易法委员会）期待借鉴承认及执行外国仲裁裁决公约（即纽约公约）.以国际商事仲裁的成功经验推动国际商事调解的发展，并就此编写了国际商事两解示范法（MOde11aWOnIntematiOna1Commercia1Conci1iation,2002年遹过，简称“示范法）；但是，当时未能就核心问题”和解协议的执行问题达成真正一致的意见，因此将如何处理和解协议的执行问题留给选择采用该示范法的各个国家。2014年，制定能规范和执行国际商事调解达

2、成的和解冰议的多边公约再次被提上议事日程。虽然2002年示范法中关于国际执行机制的意见分歧仍然存在，但是经过四年多的协商和努力，贸易法委员会最终在2018年取得共识，达成联合国关于调解所产生的国际和解协议公约（简称“新加坡调解公约或调解公约调解公约于2018年12月由联合国大会通过，在2019年8月7日在新加坡开放供各国签署，并于2023年9月12日生效。截止2023年3月，它一共有9个批准的绪约国，分别是白俄罗斯、厄瓜多尔、斐济、格鲁吉亚、洪都拉斯、卡塔尔、沙特阿拉伯、土耳其和新加坡。总体上，国际社会对调解公约普遢响应积极，对该公约的实施前景持乐观的态度。我国也有不少观点支持该公约在国内实施

3、，目前研究普遍关注的是如何构建既解决我国核心关切又符合国际先进经验的机制来对接公约。（1）比如商务部：条法司举办调解达成的国际和解协议公约）研讨会，本文以调解的理论和实践困境为基础，审视调解公约在质量控制这一核心问题上可能存在的不足，并分析其在我国实施可能存在的问题，以此来探讨我国对该公约的态度。鉴于现有研究对调解公约相关条文的解释巳经多有分析，本文对此不再着重笔枭，而是基于在争端解决领域国家与市民社会关系的视角，围绕国际商事调解的困境、质量控制难题以及调解公约相关机制的不足展开。二、国际商事和解协议的既判力困境（一）既判力的厘清既判力是在诉讼程序中援用的概念，通常指确定判决在实体上对于当事人

4、和法院所具有的强制性通用力，表现为判决确定后，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张，同时，法院亦不得作出与该判决所确定的内容相矛盾的判断,（3）江伟主编：民事诉讼法专论，中国人民大学出版社2005年版，第77页。相对于诉权论是关于诉讼的出发点的分析，既判力可以认为是关于诉讼终结点的理论。（4）叁见兼子一、竹下守夫：民事诉讼法，白绿铉译，法律出版社1995年版，第156页。既判力是纠纷解决结果执行力的标准，体现了国家时此的认可，对外国裁决的承认与执行同样源自国家的主权。在国际民事诉讼中，常有不同国家的法院对同一案件事实都主张或行使管辖

5、权，导致了“平行诉讼”的问题，这体现的也是主权之间的冲突。既判力与执行力既有区别，又息息相关。遹常而言，判决既有既判力，又有执行力；而有的如确认判决、形成判决等只有既判力却无执行力，也有的判决如程序意义上的先予执行裁定、保全裁定等只有执行力而无既判力。因为传统学理和司法实践存在的一些问题，我国既判力客观范围的问题一直都没有得到解决。（5）参见陈晓彤：既判力理论的本土化路径，栽清华法学2019年第4期，第147页。在国际的语境下，既判力的问题就更加复杂。一国内的判决在外国对当事人的约束力和终局性问题，存在多种不同的理论和实践。目前主要有效力扩张说、等同效力说和重受考量说等多种理论可以作为分析承认

6、外国判决的效力范围的基础。（6）参见张自合：论经承认的外国法院判决的效力,载探求2013年第1期，第73页。英美法系的国家1般区分“对人判决”与对物判决，这两类判决有不同的特征，因此判决既判力的主观范围也有所不同。（7）参见陈洪杰：外国判决既判力的主观范围问题初探以英国法为中心，栽吉林师范大学学报（人文社会科学版）2008年第5期，第70页。但是在我国，对于外国判决的既判力还没有清晰的指引。（8）比如最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定（2023修订，法释（2023）20号）第20条规定：当事人之间的婚姻虽经外国法院判决，但未向人民法院申请承认的，不妨碍当事人一方另行

7、向人民法院提出离婚诉讼。”这可以说否认了该外国法院判决的既判力。国际商事仲裁裁决的执行力在纽约公约下已经没有疑义，仲裁裁决是否有既判力学界还有争议。（9）参见卜元石：仲裁裁决既判力案例研究与中国民事诉讼法的精细化，戏中国应用法学2017年第1期；高薇：论诉讼与仲教关系中的既判力问题,载法学家2010年第6期。通常而言，仲裁本质上也是一种契约性、民问性和自治性的纠纷处理方式，当事人乐意于和解，又有仲裁庭确保合法，除了部分特殊的情形（如违反公共利益等），国家当无介入的必要。仲裁裁决的既判力主要是通过一事不再理”原则而得到一定程度的承认。但是，一事”的认定标准不统一，影响该原则在适用中的可预见性；并

8、且仲裁裁决的内容对后续法院与仲裁庭的拘束力及其范围也多有争议。（10）参见同上注，卜元石文，第178页。即便如此，我国仲裁法第9条规定:仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”散高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释（2019）19号）第10条也明确规定巳为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以反驳的除外。可以说一个终局的仲裁裁决的既判力巳经被广为接受。（11）参见同前注（9）,高藏文，第153页。如上所述，法院判决具有终局性及权威性主要源于法院的公共本质和国家主权属性，而仲裁虽不

9、同于诉讼的特性，但也同样适用既判力原则，（12）叁见同上注，第163页。这也是国家行使公权力对其的认可。因此它也体现着国家与市民社会的张力关系。在调解领域，现有研究对既判力的分析主要集中在诉讼调解上，并且存在着私法行为说、诉讼行为说、两行为并存说、两性（两面）说这四种对立的学说。其中，私法行为理论认为和解协议是当事人在法院面前缔结的协议，和当事人在其它场合缔结的和解协议无异，本质上都是纯私法的行为，但是该理论不能充分说明私法上行为之和解何以会发生终结诉讼之诉讼法上的效果。诉讼行为理论认为诉讼调解是独立的诉讼上的合意，是一种纯诉讼行为，和民法意义上的和解协议完全不同，该理论也无法解释私法上的瑕疵

10、为何会导致诉讼和解无效。并存说认为在法律上，诉讼和解同时存在作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意两个行为，彼此间相互独立地发生作用，但是它把经验上的一个事实解释为私法行为与诉讼行为并存，违反常识，也与当事人的意愿相悖。两性说则认为诉讼和解具有两面性，兼具私法性质与诉讼法性质，它与并存说的不同之处在于认为私法方面和诉讼法方面存在互通与交流，而非分离，同时主张某一行为存有瑕疵时应相互影响；这一学说被学界认为符合诉讼规律，成为德、日和我国台湾地区的学说通说，并被这些地区的判例广泛采纳。（13）叁见张大海：诉讼调解既判力论，载政法论坛2008年笫5期，第103页。这四种理论实际上围绕若国家的强制力与

11、市民社会的意思自治在纠纷解决上不同的张力关系作出分类。这些理论的关注焦点是市民社会对纠纷解决的意思自治可能存在的问题，其核心争议是“私法上的瑕疵如何与诉讼上的效果发生关联”，也就是说诉讼和解要强调它与判决一样注重纠纷解决的机能并承认其既判力，还是要强调当事人的意思自治，如果意思出现瑕疵时是否会导致承认和解无效或被撤销。（14）参见同上注。那么，是否也可以赋予国际商事调解和解协议如同仲裁裁决或者诉讼和解的既判力？如果可以，那么其正当性的依据是什么？它与由法院主导的诉讼和解不同，那么对国际商事调解又必须要有哪些相应的程序保障？如上所述，无论何种争端解决方式，如果需要国家的承认和执行，在本质上都是国

12、家在行使其主权和司法权。而对于1国法域内不具有既判力的调解，调解公约拟规定国家对这种市民社会的纠纷解决结果进行承认与执行，这和司法确认与执行无异。即便是在跨国/境的语境下，可能存在互惠等条件限制，但是无疑这些也都是主权的范围之内。因此，无论在一国之内还是跨国的语境下讨论调解结果的执行问题都具有国家与市民社会关系的同理性。调解公约拟解决1国法域内不具有既判力的调解在外国法域会发生什么样的执行问题，这也是本文拟探讨的问题。因此，本文参照国家与市民社会张力关系下的既判力的理论，并分析内部质量控制和国家外部城督两个方面时国际商事调解和解协议的重要性。学界通常认为纠纷解决结果的既判力包括三个要素：实体关

13、系的确定力、程序上的终结力以及强制执行力。（15）参见肖建华、杨恩乾：论仲裁裁决的既判力，载北方法学2008年第6期，第66页；宋朝武主编：仲裁法学，北京大学出版社2013版，第156-157页；江伟、肖速国主编：仲裁法，中国人民大学出版社2012年版，第184-185页。下文将基于这三方面进行分析。（二）实体关系的确定力程序正义是实体关系确定力的重要保障，这无论在诉讼还是仲裁中都有绊明的体现。诉讼对程序的要求不言自明。在诉讼这一“公”的纠纷解决模式中，法院代表国家行使裁判权的公权力。国家的法院体系也有着严密的治理结构，以控制风险，彰显国家权威，实现正义。与法官的独立审判权相对应，判决书也能够

14、得到国家的直接承认与执行，国家也对法官的权力行使施加了严格的风险控制机制，比如法官资格、判决公开、保障当事人对争议事项的举证和辩论的权力、上诉制度等。在这些严密的制度保障下，法院判决当然能够取得既判力和执行力。但是，民事调解杯议经法院司法审查作出的确认决定是否具有既判力，无论在理论还是实践都有较大的争议。（16）参见唐力：非讼民事调解协议司法确认程序若干问题研究一兼论中华人民共和国民事诉讼法修正案（孽案）第38、39条，载西南政法大学学报2012年第3期，第108页。在法院自身主持下的判决或者调解，法官直接参与审理的过程，对于证据、事实等法官有自身的专业判断；但是，对于他方做出的调解协议，法官是没有参与的程序来保障质量；和一国之内的调解相比较，法官对跨境/国调解冰议的核查就更难了。因此，承认司法确认决定具有既判决力的理论难点，在于司法确认程序因其非讼性的特点而缺少充分的程序保障，赋予其既判力缺乏正当性；不支持司法确认决定具有既判力的困难则在于，因司法确认决定具有强制执行力，一旦通过法院强力实现后，当事人之间的实体法律关系便处于相对稳定的状态，若当事人和法院不受约束而进行相反主张或作出不同的权利义务关系判断，这不但不利于既成实体法律关系的安定性，业