负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型.docx
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1、负有畸喉副Kio制就怯与癖!翘2021年3月1日起施行的刑法修正案(十一)在刑法第236条强奸罪后增加了一条作为第236条之一, 而最高人民法院、最高人民检察院关于执行(中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定(七 将本罪罪名确定为 “负有照护职责人员性侵罪(以下简称本罪.该条规定:对巳满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收 养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的,处三年以下有期徒刑;情节恶劣的,处三年 以上十年以下有期徒刑。有前款行为,同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的,依照处罚较重的规定定零处罚。” 本文将在厘定本罪保护法益的基础上界定其与强奸罪的关系,进
2、而探寻本罪可能的出罪路径,以期对其适用起到参考作 用。为行文方便,在下文中,除沿用幼女这一法定概念指代未满14周岁的女性之外,一般将已满14周岁不满16周 岁的未成年女性简称为低龄未成年女性,同时,将所有不满18周岁的女性统称未成年女性”,特此说明。一、本罪的总体评价(-)本罪的立法价值根据现行刑法规定,只要明知是未满14周岁的幼女而与之发生性关系的,即以强奸论,这被-般性地理解为, 法律本身规范性认定幼女欠缺性承诺能力。而根据反对解释规则,也就意味着法律认为已满14周岁且精神正常的女性 具备同意与他人发生或不发生性关系的权利,侵犯这种权利而与之发生性关系的,就是违背妇女意志”的性行为,具有1
3、1强 迫的性质。但是,在实务上面临着这样的难题:未采用暴力或胁迫方法而和女性发生了性关系,不过,无法明确说明 具体性行为采用了何种1其他手段,性行为又很可能违背好女意志的场合,例如,养父对于已满14周岁的养女进行长年 累月的虐待,单纯从某次性行为的场面耒看,既难以肯定暴力、胁迫或利用优势地位,也难以肯定女性就具体性行为 处在不能抗拒的状态;或者是无从判断性行为是否违背妇女意志的场合,比如养父与15周岁的养女长期生活在一起, 养女报警说受到了强奸,行为人则辩称发生性行为属双方自愿、被害人报案系对其管教行为的报复。以上场合,要么会 由于不符合法律明文规定,或者根据“事实存疑有利于被告”原则而不按犯
4、罪处理,不利于女性性自主权的充分保护;要 么就是不在证据上严格要求而升格按照强奸罪处理,侵犯被告人的应有权利。刑法第236条之一是一种有限度、附条件的犯军化规定。其成立犯等并未在手段行为上附加要求,从而可以 避免公诉机关对犯罪手段的证明困境,这有助于填补处罚漏洞;而之所以说是部分地,是因为这一新罪的成立在行为 对象C1已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”)和行为主体(“特殊职责人员D上榔有明确限制。在行为对象上进行 限制,可以通过本罪更为严密地保护低龄未成年女性的性自主权,进而间接保隙其身心健康;在行为主体上进行限制, 既是因为那些具有特殊职责的人员更容易接触到低龄未成年女性、低龄未成年女性
5、也更容易受到其影响和压力,又不至 于导致处罚范围过大,殃及社会一般人的权利。在我国刑法针对性自主权的保护与域外相比较为粗疏的现实之下,本罪 的出台也部分地丰富了我国的相关法网体系,总体上值得肯定。(二)解释本罪的应有态度本罪的设立有助于部分填补处罚漏洞、严密我国对未成年女性性权利保障的法网体系,总体值得肯定。但是如下 几点不能忽视与回避。首先,本罪出台并未经过全面深入的立法调研,而是一定程度上受舆情和媒体影响的产物,其立 法科学性不无疑问。(1) 2020年12月22日全国人民代表大会宪法和法律委员会关于中华人民共和国刑法修正案 (十一(草案)审议结果的报告认为,刑法修正案(十一)的草案“较好
6、地回应了社会关切,可以适应现阶 段预防和惩治犯罪的需要,更好地发挥刑法对经济社会生活的规范保障和引领推动作用如此评语也能较好地解释本罪 的出台背景。事实上,关于特殊职责人员未明确利用身份优势迫使对方就范的实证资料,是比较欠缺的。其次,在已经 有针对幼女性权利进行特殊保护的规定之下,本器的出台容易被质疑为混请法律与道德的界限”通过刑法确定某种禁 忌”,其法益侵害的内容未必明确而是需要仔细挖掘。再次,本罪如果不当适用,蕴含着侵犯低龄未成年女性本身权利(如 恋爱及其周边权利)以及将行为人不当入罪(如行为人完全被动的场合)的较大风险,对此必须保持警惕。最后,在立 法机关对本罪的讨论中,全国人大常委的诸
7、如提高本尊的法定刑配置、符本舞保护对象拓展到已满14周岁不满18周岁 的女性等建议均未被采纳,(2)参见朱宁宁:全国人大常委会分组审议刑法修正案(十一)草案委员速议进一步完 善个别下调刑责年龄相关规定,栽法治日报2020年10月20日,笫5版。可见立法本身对本罪成立条件和刑罚 配置也表现得较为谟慎。综合以上几点,对于本罪的适用解释,不应该机械地按照法条的字面含义进行文义解释,而应 该结合本罪保护法益的内容,采取尽可能克制和限缩的态度。二、本罪法益理解与性同意年龄近年来,深受大陆法系影响的我国刑法学界逐渐接受了法益”概念并认可其具有指导构成要件解春的机能。据此, 为了界定本罪的处罚范围,需要厘清
8、其保护法益为何。与之直接相关的一个问题是,本罪规定与性同意年龄的关系。对 此,全国人大常委会法工委刑法室的有关人士认为是部分提高了性同意年龄* (3)张义健:刑法修正案( + -) 的主要规定及对刑事立法的发展,载中国法律评论2021年第1期,第51页。最高人民法院的相关人士同样认为 “本条规定旨在既提高未成年女性的性同意年龄,又不同于奸淫幼女中幼女的性同意一律无效的情形,而是根据犯罪主体 的身份情况作出区分工(4)李静、姜金良:最高人民法院、最高人民检察院关于执行中华人民共和国刑法确定 罪名的补充规定(七)的理解与适用,栽人民司法2021年第10期,第34页。这种性同意年龄有限提高”的立场
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