论《刑法》第29条第2款的解释——以共犯罪名从属性为路径.docx

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1、论刑法第29条第2款的除一以共H舞名从属性为路径一、刑法第29条第2款解释的路径及其反思（一）第29条第2款解释的通说见解及其实践困境我国刑法传统理论通说认为刑法第29条第2款1被教唆的人没有犯被教唆的罪”所规定的是教唆未遂的情况， 其中包括四种类型：第一，被教唆人拒绝教唆犯的教唆（失败的教唆）；第二，被教唆者虽然接受了敢唆，但没有实施任 何犯罪（无效的教唆）；第三，被教唆人实施了非教唆犯所教唆的犯罪；第四，教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人 已经有实施所教唆罪的决意。（1）参见马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1999年版，第563564页；高铭暄、 马克昌主编：刑法学（第九版），北京大

2、学出版社、高等教育出版社2019年版，笫175页。通说观点的理论依据是 所谓的教唆犯的二重性学说。尽管理论上对此种情况中，教唆犯属于犯罪预备、既遂还是未遂存在争议，但是在教唆未 遂的四种情形具备可罚性这一点上却是一致的。（2）参见伍柳村：试论教唆犯的二重性，栽法学研究1982年第 1期，第17-18页；陈兴良：刑法学的编年史：我的法学研究之路，法律出版社2019年版，第41页。但是，从司法实践的状况来看，对,被教唆的人没有犯被教唆的罪”的理解与适用并未完全遵循上述通说见解，呈现 较为混乱的局面。例如，有司法人员认为，所谓教唆未遂的情形，既可表现为被教唆人没有实施被教唆之罪，也可以去 现为被教唆

3、人虽实施了被教唆的犯罪行为，但由于某种原因未能达到法定的后果而未达到犯罪程度等。此外，如教唆人 教唆A罪，而被教唆人却实施了 B磐，也可以视为没有犯被教唆之罪实践中，还有一种常会出现的情况是：教唆人 教唆A罪的加重形态，而被教唆人却仅实施了A罪的基本形态，或者教唆人教唆A罪的基本形态，而被教唆人却实施 了 A罪的加重形态7（3）吴学友故意伤害案，参见陈兴良、张军、胡云将主编：人民法院刑事指导案例裁判要旨通票（上 卷）（第二版），北京大学出版社2018年版，第733页。依此见解，将被教唆人所实施的犯罪的具体形态与所教唆之罪 不同的情况也都解释在被教唆的人没有犯被教唆的罪”的范围内，使得该规定的适

4、用较之通说见解有进一步的扩张。又 如，在吴某某、庞某某、余某某故意杀人一案中，陈某某因与被害人李某甲有矛盾，通过网络以派发死亡定单形式教唆 他人故意杀人。吴某某为赚取中介费，在陈某某处接单后，以派发定单形式教唆庞某某实施故意杀人行为。庞某某为赚 取中介费，在吴某某处接单后，以派发定单形式教唆余某某实施故意杀人行为。余某某为赚取中介费，在庞某某处接单 后，教唆吴某乙实施故意杀人行为，并向其提供到达李某甲处的路费。最终，吴某乙未实施杀害李某甲的行为。该案判 决认为被告人吴某某、庞某某、余某某已实施教唆他人进行犯罪，因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既 遂犯减轻处罚。被告人余某某教唆他人故

5、意杀人，被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯，可以减轻处罚。（4）参见 吴某某、庞某某、余某某故意杀人案，黑龙江省密山市人民法院（2015）密刑初字第65号刑事判决书。本案中，将三名 教唆人均认定为未遂犯，而其中只有处于案件流程最后的教唆人被认定居于被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情况。这 一判决结果至少存在以下疑问,第一，教唆者可否由于自身教唆行为未得逞而被认定为未遂犯？第二，对与最后一名被 教唆人联系在一起的教唆人适用“被教唆的人没有犯被教唆的罪而减轻处罚，反倒比教唆之教唆者处罚还要轻，罪刑是 否均衡？对此，通说显然无法提供可资借鉴的理论依据。此外，在教唆者被认定为属于“被教唆的人没有犯被

6、教唆的罪”的前提下，对教唆者如何处罚也存在态度上的差异。 例如，有判决认为，教唆者实施教唆行为，被教唆者未实施任何犯罪的，教唆者的教唆行为虽属于刑法规定禁止的行为， 但情节显著轻微,其社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度,可以不认为是犯罪Z （5）参见王权业保险诈骗案，湖北 省高级人民法院（2016）鄂刑抗字第2号刑事裁定书。又如，有判决指出，被教唆者没有犯所教唆的罪，但是所犯罪重于 被教唆的罪的，不应适用第29条第2款的规定，因为，“被教唆人员实施了同种类但比被教唆犯罪更严重的不同种罪行， 该实行过限的犯罪即便不应由教唆犯全部担责，但也不应适用刑法第二十九条第二款如果被教唆的人没有犯被教唆的

7、 罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。，否则就违背了刑法罪刑相适应的基本原则工（6）参见陈绪久故意伤害案， 福建省福州市中级人民法院（2018）闽01刑终字笫543号刑事裁定书。上述司法实践中存在的种种不同见解表明，司法人员对“被教唆的人没有犯被教唆的罪的理解中，既包括教唆行为 未得逞的情形，又包括被教唆者实行犯罪未得逞的情况；既有认为教唆者不构成犯罪的观点，也有为了对教唆者进行重 处罚而主张不应适用第29条第2款的见解。尽管我国司法实践与传统通说理论在见解上存在差异，但其思考路径是相 同的，即都没有在共犯从属性与独立性的基本立场上展开讨论，以至于在理解与适用“被教唆的人没有犯被教唆的瞿”的

8、 规定时，未能形成以基本立场为出发点的解簪路径，相应地，在结论上也难免存在矛盾之处，因此亟待理论上的体系化 构建为该款的适用提供统一的标准。（二）共犯从属性说与第29条第2款解释路径的新进展不同的是，近年来的理论探讨无论是在思考路径上还是在解释内容上都与传统通说理论存在差异：在思考路径上， 基于教唆犯性质的某一基本立场，对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”所涉及的情况进行体系化解释与处理的方法渐成主 流：在此思考路径的影响之下，传统通说中所列举的四种类型因为与不同的基本立场结合在一起，是否被认定为属于被 敢唆的人没有犯被教唆的军也就存在范围上的差异。基于这些原因，近来在刑法理论上对“被教唆的人没有

9、犯被教唆的 罪之规定解释的争议重新燃起，特别是在如何处理该规定与共犯从属性之间的关系问题上更是莫衷一是，使其成为了“一 个检脸共犯理论的试金石工（7）同前注（2）,陈兴艮书，第27页。在实行从属性的问题上，主张正犯未着手实行，狭义的共犯就不具备可用性的共犯从属性说已经处于无可争议的 通说地位。基于共犯从属性说一般认为教唆未遂的情况下，由于被教唆人并未着手实行犯罪，因而是不可罚的。那么， 在坚持共犯从属性说的前提下，如何解释被认为是处物教唆未遂之立法规范根据的第29条第2款的规定呢？显然，上 述对该款解释的通说观点中所列举的类型存在被教唆者尚未着手实行犯罪即可处罚教唆犯的情形，因而与共犯从属性说

10、 存在价值立场上的冲突。基于此，第29条第2款规定的解移路径已经成为检验我国刑法共同犯罪规定能否以共犯 从属性说作为其教义学架构基本立场的关键。否认我国刑法应当采取共犯从属性说的刘明祥教授认为，我国刑法采取的是单一制犯罪参与体系而不是区分制的 犯罪参与体系，在单一制的犯罪参与体系之下应当果取共犯独立性说。他认为刑法第29条笫2款应当解释为被教 唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪，具体包括四种情形：教唆犯巳实施教唆行为但教唆信息（或内容）还未传达到被 教唆的人；被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；被教唆的人接受教唆，但还未为犯罪做准备；被教唆的人接受教唆， 但后来改变犯意或者因误解教唆犯的意思实施了其他犯

11、罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪。（8）参见刘明祥：被 教唆的人没有犯被教唆的罪之解释，载法学研究2011年第1期，第139-149页。但是应当指出，共犯从属性作 为处理本质上存在差异的正犯与共犯之间关系的理论，原本就应该是区分制的犯罪参与体系中才存在的问题。单一制的 犯罪参与体系之下，所有参与人在本质上都被规范评价为正犯,自然无所谓谁“从属于”谁的问题。既然没有探讨共犯从 属性的必要，也就无所谓采取与共犯从属性说相对立的共犯独立性说的问题，也即根本无所谓谁“独立于谁。因此，与 刘明祥教授的观点之争，尽管针对的是第29条第2款的解稀，但本质上并不牵涉共犯从属性说与共犯独立性说的立场 问题,而

12、是关于我国刑法在犯罪参与体系上到底是果区分制还是单一制的分歧。在区分制的犯罪参与体系之下，第29条第2款的规定成为了在理论上确立共犯从属性说的首要规范解看障碍。陈 兴良教授指出，我国刑法第29条第2款明文规定处罚教唆犯的未遂犯，即没有正犯的共犯，因而不存在实行从属性。 换言之，从我国刑法笫29条第2款规定不解不得出我国刑法采共犯独立性说的结论 （9）陈兴良：教义刑法学，中 国人民大学出版社2010年版，第652页。但是，从客观主义刑法的立场出发，唯有被刑法分则类型化了的实行行为才 是对法益能够造成现实、紧迫危险的行为。由于正犯未遂在实行着手时才获得可罚性，故作为刑罚扩张事由而从属于正 犯的教唆

13、犯、帮助犯此时才能够从正犯那里连带有对法益侵害的违法性。正犯尚且未进入实行阶段，还没有对法益造成 现实、紧迫的危除，则教唆也需要从.属于正犯才能获得的那一部分违法性就不存在，因而难以认为此种情况下其具有可 罚性。上述王权业保险诈骗案中，司法人员认为被教唆者未着手实行犯罪，教唆者属于“情节显著轻微，其社会危害尚未 达到应当受刑罚处罚的程度Z从共犯从属性说的角度来看，正是因为正犯未着手实行，教唆行为尚未通过参与正犯行为 对法益造成现实、紧迫的危险，所以，才得出了教唆行为不可罚的结论。所以，我国刑法理论与德日刑法理论在实行从属性上的主流见解是相一致的，绝大多数学者认为共犯从属性说是 法治国刑法的基本

14、要求，在客观主义刑法的立场上真正主张共犯独立性说的观点并不多见。基于此种理论倾向，为了给 共犯从属性说提供立法上的规范根据，当前我国刑法理论对第29条第2款解释所采取的新路径是，以共犯从属性说的 基本立场为依归，力图将正犯尚未着手实行就处罚教唆犯的情况排除在该款的适用范围之外。例如，主张坚持共犯从属 性说的张明楷教授认为，第29条第2款的基本含义是，“如果被教唆的人着手实行犯罪后，由于意志以外的原因未得逞 （未遂）或者自动放弃或有效地防止结果发生（中止），对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚Z（IO）张明楷：刑法学（上）， 法律出版社2016年版，第412页。也即将被教唆的人没有犯被教发的罪中的“

15、罪”解释为巳经达到既遂的犯罪，进而将 教唆未遂的处罚限制在正犯已经着手实行犯罪但最终未达既遂的范围内。此种解绛立场得到了学界其他学者的认同和响 应。（11）参见周光权：伫被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解兼与刘明祥教授商榷，载法学研究2013年第 4期，笫192页；黎宏：刑法学总论，法律出版社2016年版，第297页等。此外，也有学者从明确界定我国刑法规定的教唆犯只具有实行从属性，而不具有独立性以及二重性的意图出 发，将第29条第1款的规定理解为狭义的教唆犯，至于第29条第2款中的“教唆犯则并不是通常所说的教唆犯（狭义教 唆犯），规定的是以教唆的行为方式实施的间接正犯。（12）参见何庆仁：我国

16、刑法中教唆犯的两种涵义，载法学研 究3 2004年第5期，第56页。此种解释的路径与前一种解释路径的基本立场是一致的，都坚持共犯从属性说的基本立 场，只是在消除该立场的规范解释性障碍的具体方式上与前者存在差别。即不再将第29条第2款理解为刑法对教 唆犯的规定，而将其作为了间接正犯的规范性根据。此种解行路径将根本上否定我国刑法对教唆未遂存在明文规定。（三）基于共犯从属性说立场之解释路径的反思基于共犯从属性说的立场，探索解移“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的新路径，为实现规范适用的统一性提供了可 能，也为我国刑法共犯论上确立共犯从属性说提供了契机。笔者亦采共犯从属性说的基本立场，但是不得不指出这种解 释路径在解释结论上仍然存在诸多疑问。首先，将教唆未遂中的“未遂”理解为正犯的犯罪未得逞并不妥当。基于共犯从属性说，教唆未遂的情况下由于正犯 未着手实行犯罪因而并不可罚。与此不同，上述解释路