论合同相对性原则.docx

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1、一、相对性原则及其依据1 .所谓合同的相对性（PriVityofCc）ntract）,依中华人民共和国民法典（以下简称民法典）的界定，是指依法成 立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外（第465条第2款）。这是中国法首次以明文规定的形 式宣明合同的相对性原则。笔者将其变换一种表达：合同的相对性，是指合同项下的权利义务由合同的当事人承受，第 三人不负担其中的义务，除非法律另有规定（如民法典第535条以下规定的债权人代位权、俵权人撤销权），当事人 双方的约定不具有对外效力，即使第三人知晓此类约定，也是如此，除非法律设置了例外。例如，民法典第765条 规定:“应收账款债务人接到应

2、收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同， 对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。”-根据法国民法典第1165条规定的合同的相对效力原则，合同既 不能给第三人造成损害，也不会为第三人带来利益。这是一条古老的法则但这仅仅是指合同不会使第三人成为债权 人或债务人但根据法国民法典（新债法）第1121茶、第1165条的规定为第三人利益订立的合同除外,亦即第三人 既不会被强制履行合同规定的义务，也无权接受合同当事人履行义务（对于合同所产生的这种状态，法国学者采用了意义 相近的各种表述，如债权关系的相对性”债权效力的相对性或合同的相对效力等等）。”（1）尹田：法

3、国现代合同法：契 约自由与社会公正的冲突与平衡（第2版），法律出版社2009年版，第293页。“第三人一般也不必顾及债权人的债权。 由于顾及债权的一般义务会过分限制经济活动自由，因而针对第三人的侵权法保护限于故意违背善良风俗的侵害。”（2乂德 迪尔克罗歇尔第斯：德国债法总论（第7版），沈小军、张金海译，沈小军校，中国人民大学出版社2014年版，第 12页。合同的相对性被视为普通法的基本内容：”只有合同的当事人才能依据合同提起诉讼J（3）DunlopPneumaticTyre Co Ltd V-Selfridge & Co Ltd 1915 AC 847, 853.转引自美杰弗里费里尔、迈克尔纳

4、文：（美国合同法精解（第4 版），陈彦明译，北京大学出版社2009年版，第645页。转换视角，合同相对性也含有如下之意：债权人请求债务人转移标的物的占有、使用权乃至所有权，应当是债务 人转移其拥有处分权的责任财产，不得是转移其无处分权的他人的财产，否则，无异于当事人双方的约定直接约束对该 财产享有处分权的第三人，没有正当性地忽视了所有权神圣原则，或强或弱地改变了善意取得的构成要件。2 .相对性（PriVity）不同于相互性（reciprocal）,完整地说是合同的相对性与债权的相互性（债务的相互性），位于不同的 层次，分管的事情有别。所谓相互性，于此指债务的相互性，或日债权的相互性，是指在双务

5、合同/双方合同中，双方当 事人的约定，两项债务在法律上须同受拘束，也就是双方当事人必须同受拘束，不然均不受拘束（bothmustbeboundor neither is bound）5 （4）参见 Sala & Ruthe1 lnc.v.Campbell, 89 Nev.483, 515 P.2d 394 （1973）; 1 Williston105 A；杨桢: 英美契约法（笫4版），北京大学出版社2007年版，第103页。如果说合同的相对性在于解决合意所生法律效力拘 束于何人、基于合意而生的权利义务由哪些主体承受的问题，那么，债权的相互性（债务的相互性）则在于揭示两项债权/ 债务之间的牵连关

6、系，并由此衍生出一系列的债法规则。在双务合同中，之所以要求任何一方当事人都必须负担义务， 恰恰是为了使另外一方当事人也负担义务。就是说，必须存在下述意义上的交换关系，即任何一方当事人将另外一方的 给付看作是自己给付的对等价值C （5）参见德迪特尔梅迪库斯：德国债法总论，杜景林、卢诺译，法律出版社2004 年版，第349页。依通说，假权的相互性（债务的相互性）系同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、抵销的构成 要件之一。（6）参见同前注（2）,迪尔克罗歇尔德斯书，第147页。更有甚者，在英美合同法上，债务的相互性还有双 方合同因欠缺约因的相互性而无效之意。参见R.S.Mikesell Ass

7、oc.v.Grand River Dam Authority, 627 F.2d 211 （10th Cir. 1980）; Marcrum v.Embry, 291 Ala.400, 282 So.2d 49 （1973）; Jackson Hole Builders v.Piros, 654 P.2d 120 （WyO1982）.转引自同前注（4）,杨桢书，第103页。另见美E艾伦范斯沃斯：美国合同法（原书第3版），葛 云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第6页、第45-46页、第109页：美查尔斯弗里德：契约即允 诺，郭锐译，龙卫球校，北京大学出版社2006年版，第30页。罗

8、马法及大陆法系关于双务合同中的原因理论，（8） 参见徐涤宇：原因理论研究，中国政法大学出版社2005年版，第69235页。众多立法例关于显失公平的判断、情 事变更原则的成立及权利义务的调整，中国法关于善意取得的构成，都可见到债权的相互性（债务的相互性）的影子，只 不过每种规则及理论的视角有所差异而已。考察这些现象，不难发现：在合同相对性关系中，可能存在债权的相互性（债 务的相互性）元素（如双务合同项下的立于对价关系的主给付义务），也可能不见债权的相互性（债务的相互性）的踪影（如单 务合同关系、双务合同中不立于对价关系的两项义务）；而债权的相互性（债务的相互性）关系必然以合同相对性关系的存 续为

9、前提和基础。（9）诚然，在这个问题上存在分歧意见。依传统见解，单方合同/单务合同并无债务的相互性，盖此类 合同的受要约人并无为任何行为（作为或不作为）的义务，行为（PerfOmn与否，听任受要约人一己之意，织已开始行为， 亦可半途中止，无须将该行为完成。可能受拘束者，唯有要约人而巳。在绝大多数的单方合同中，仅受要约人完成要约 人所要求的事项，即足以构成支持“要约人的允诺”的约因。详言之，所要求事项的完成，对受要约人即属受有法律上的 损害,而此损害亦为要约人所千页见并欲以之作为其允诺的交换者，纵欠缺债务的相互性，亦无碍于合同的有效成立 Jackson Hole Builders v.Piros,

10、 654 P.2d 120 （1982）,蓼见同前注（4）,杨桢书，第 105 页。3 .合同相对性与债的相对性之间存在细微的差异，在法律关系的层面，合同关系属于债的关系之一种,合同关系 的相对性也可以说是债的相对性。不过，债的关系终究还有缔约过失责任关系、侵权损害赔偿关系、不当得利返还关系、 无因管理关系等法定债的关系，以及单独行为引发的债的关系，即使在相对性的话题下，法定债的关系也有其特殊性。 例如，甲对乙就A利益享有不当得利返还请求权，乙对丙就A利益享有不当得利返还请求权，于此场合.甲可对丙主张 乙对丙的不当得利返还请求权。这突破了债的相对性，其依据不是法律的直接规定，也不是当事人的约定

11、，而是法理。 在合同领域处理相仿的问黑，需要依赖法律的直接规定，如债权人代位权（民法典第535条以下）、实际承担担保贲 任的担保人向债务人追偿（民法典第392条后段）。此其一。法定，决定了债的关系在质和量等方面的规格，不许当 事人的意思在其中发挥作用，故其相对性具有确定性、整齐划一的特点：而合同甲的相对性与合同乙的相对性可在法律 允许的框架内通过当事人的意思被“打通”，显现得不那么“整齐划一.,下文“二、突破合同相对性的依据和机理之“17”所 示例证属于此类。此其二。当事人利用特殊机制实施特定行为突破债权相对性，这放在合同关系的层面也突破了合同相 对性。下文“4段会通过示例予以展示。此其三。4

12、 .合同相时性与债权相对性之间的关系：在债权基于合同而生的情况下，债权相时性系合同相对性的局部表现； 在债权非基于合同而生的领域，两者呈现并行且在总体上大体相当的态样。即使在前者的场合，两者也有所不同。例如， 合同相对性只可由法律特别规定予以排除，当事人的意思表示及其他行为均无此效能；而债权的相对性一方面遵循着可 由法律特别规定被排除的规则，另一方面可以通过当事人利用特殊机制、实施特定行为被改变。例如，债权通过意思表 示被附加上抵押权和质权，借助修理、保管等行为被附着上留置权，使债权（不是合同）在获得清偿方面具有优先性，此 种债权的权利人可以的却债务人的其他债权人关于债务人应当进行清偿的请求效

13、力。从而使相对性被打破.此其一。请 求转移房屋占有和所有权的债权（不是房屋买卖合同）经过颈告登记可阻却该房屋所有权转移给其他的买受人，可阻却出 卖人以该房屋设立抵押权，显示出该债权经过预告登记而具有物权的某些效力。此其二。按照最高人民法院关于适用 中华人民共和国民法典有关担保制度的解释（以下简称担保制度解释）第43条第2款的规定，抵押人和抵押权 人约定禁止或限制抵押物转让，并将该约定登记的，抵押人违反该约定转让抵押物且已交付或登记时，抵押权人主张受 让人不能取得该抵押物的物权的，人民法院应予支持。这赋予了禁止或限制抵押物转让这种债法上的约定以阻却受让人 这个第三人取得抵押物的榭权的效力，突破了

14、相对性。如果把该规定理解为突破合同相对性，则该规定不尽符合民法 典第465条第2款只允许法律将别规定排除合同相对性的精神，因为司法解春难谓法律；但是，如果将之解释为突破 债权相对性，该司法解释是允许抵押人和抵押权人以其（申请登记或交付）的行为、利用公示机制耒突破相对性的，则符 合债权相对性可被突破的规格，其法律障碍相时小些。此其三。当然，以上甄别的意义也是相对的，如果从合同关系包 含债权的视角思考，也可以说债权相财性的这些特点同时是合同相对性的将点。二、突破合同相对性的依据和机理合同相对性原则在自给自足的小农经济、简单商品经济的时代可能恰如其分，在16世纪、17世纪商业活动不太 频繁的保守经济

15、的背景下，严守它并无多大问题。但在19世纪及其后，随着世界贸易的蓬勃发展，交易日渐复杂及快 速，严格的合同相时性原则反而成为人们日常交易及商业活动的障碍。特别是海商贸易中的货物运输部分，一批货物从 货主出售给买受人，如为超国际贸易，则货物须经过数个人员之手，而此等经手人员与该批货物买卖合同的当事人之间 并无关联，或亦非该合同的当事人之一方，当该批货物在运输途中发生问题时，责任如何追究？非本合同当事人而为该 货物运输人发生误失时，要不要承担责任、负何等责任、基于何种理由要负责任或不负责任等问题，梆有待于突破合同 相对性，方可有较为合理的解决方案。因此在商界、法律界及实务界对该项原则，除继续性合同

16、的相对性原则以外，因 情势之所需，也发展及产生出该原则的例外情形。例如，英国土地法明确规定有关土地租赁合同因涉有财产权(ProPrietary rights)而不适用合同相对性原则，信托法和保险法亦然。(16)参见同前注(4),杨桢书，笫325页、第327页；同前 注(7) , E.艾伦范斯沃斯书，第669页。合同的相对性原则在不同的地方被突破了，(17)参见同前注(2),迪尔克罗 歇尔德斯书，第12页。主要理由有当事人的意思、某些经济关系的客观需要、公平正义等。例如，在1995年Darlington BCoWiIishier Northern Ltd. 一案中，英国最高法院法官SteynLJ在判决中指出：“在判决有关第三人利益契约时，承认 及认可(resgnizing)第三人利益契约项下的各项利益应该是简单而直接的(simple and straightforward)因为契约自由主 张下，双方当事人的