规范保护目的理论在违约损害赔偿中的适用——对可预见性规则的反思.docx

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1、规范保护目fi论在违约损害赔偿中的适用一对可预见的则的一、引言（一）问题的提出民法典第584条蔻续了原合同法第113条第1款的规定，在违约损害赔偿中继续采纳了可预见性规则。 依学者见解，第约时多页见到可能发生损害却仍然愿意进入合同关系，即意味着当事人有承受此种损害之意思。（1）叁 见王利明：合同法研究（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第653页；李永军：合同法（第3版）， 法律出版社2010年版，第505 506页；韩世远：合同法总论（第4版），法弹出版社2018年版，第796页。 立足于预见即承受二既有研究围绕理性人标准之建构，就其判断标准、（2）参见叶金强：可预见性之判断标准的具

2、 体化（合同法）第113条第1款但书之解释路径，载法律科学（西北政法大学学报、2013年第3期，第140 一146页；郝丽燕：违约可得利益损失赔偿的确定标准，载环球法律评论2016年第2期，第4866页；阮神 裕：论侵权法上可得利益损失的合理确定性,载财经法学2017年第5期，第87101页。实践适用现状（3） 参见吴行政：合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构从（中华人民共和国合同法）第113条适用的实证考察出 发，就法商研究2012年第2期，第6973页。等问题有深入研究，如预见主体、预见对象、预见时间以及预见 程度等。尤其对于关键的违约方预见能力的判断，多数观点果纳了就高不就低的行为人+理

3、性人”标准。（4）参见徐建 刚：规范保护目的理论下的统一损害赔偿，载政法论坛2019年第4期，第81页。但问题在于，对损害的颈见 并不等于对损害的承受：反之，当事人事实上未能预见，也不必然排除对损害的承受。立足于.颈见即承受的可预见性 规则，存在逻楫上的漏洞；而基于这一理解发展出来的理性人标准也有沦为形式之虞，难以为个案裁决提供合理的方案。司法实践中可千页见性规则的适用现状，可为此提供佐证。法院在适用该条判决违约损害赔偿时，并无明确或一致 的立场。常见的情形是，以可得利益不具有确定性、必然性或无法实际证明为由，否定赔偿请求。（5）参见北京青田 房地产经纪有限公司诉北京浩傅基业房地产开发有限公司

4、商品房委托代理销售合同纠纷案，北京市高级人民法院（2016） 京民申字第3777号民事裁定书；蔡章庆诉苏州万亚置业发展有限公司房屋租赁合同纠纷案，江苏省高级人民法院（2015） 苏民终字第633号民事判决书；杨XX诉志丰XX有限公司等买卖合同纠纷案，淅江省高级人民法院（2008）淅民三终字 第122号民事判决书。而在肯定赔僚的情形，则多以公平或诚实信用原则为理据，并通过酌定的方式加以折中。（6） 参见浙江丰元医药股份有限公司诉海南全星制药有限公司买卖合同纠纷案,最高人民法院（2017）数高法民终字第701 号民事判决书；安赛体育用品（杭州）有限公司诉宁波百仕高金属制品有限公司买卖合同纠纷案，浙

5、江省高级人民法院 （2010）浙商外终字第11号民事判决书。为了协调裁判的一致性，最高人民法院先后出台过不同的指导意见或会议纪 要，（7）参见2009年最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发（2009） 40号，下文简称指导意见”）；违约损害赔偿中可得利益损失如何计算（最高人民法院第二巡回法庭2019年第 13次法官会议纪要）（下文简称“会议纪要”），载贺小荣主编：最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要第1辑， 人民法院出版社2019年版，第1533页。问题却仍未得到有效解决。这种现象的出现，固然与可得利益作为一种将 来利益具有不确定性有直接关联，但问题根源仍在

6、于对可预见性规则的理解。此外，从体系上看，可预见性规则与侵权中的因果关系理论尤其是相当性理论之间存在更叠之处，这涉及违约与 侵权在损害赔偿层面的体系协调。（8）参见张家勇：合同保护义务的体系定位，栽环球法律评论2012年第6 期，第69页。反思可预见性规则的内涵，是认识二者体系关系的前提与基础。（二）本文研究思路据此，本文首先基于司法实践的适用现状及学说基本认识，指出既有可预见性现则的不妥当性；其次，回顾法律 史及比较法的理论变迁，揭示可预见性规则的实质内核；最后，立足于中国实践，从合同保护目的及范围的视野出发， 为违约损害风险的分配提供可行的方法与路径，为构建统一的损害赔偿内在体系奠定价值基

7、砒。（三）研究范围限定对于可预见性规则能否适用于可得利益以外的其他违约损害情形，学界存在不同认识。（9）同前注（4）,徐定 刚文，第80页。民法典第584条在断句上所做的修改，表明立法者采纳了肯定说。鉴于此，本文关于可颈见性规 则在违约损害赔偿中的适用,不限于可得利益。二、可预见性规则的不妥当性：实践难题与理论障碍可预见性规则在违约损害赔倍中的适用，主要存在两方面问题：在司法实践层面，可预见性的判断具有不一致性； 在理论构成层面，预见与赔偿之间缺乏必然的关联。（一）实践判断标准的不一致性司法实践中，可预见性判断的不一致性体现在两方面：其一，可预见性面临确定性标准的挤压；其二，可预见性 的判断缺

8、乏一致性标准。1.确定性对可颈见性的挤压可得利益在性质上是一种将来的利益，具有天然的不确定性。因此，学者多主张在判断时应降低其证明程度；（10） 参见刘承霆：违约可得利基损失的确定规则，载法学研究2013年第2期，第91页。比较法上对此亦有共识。（11） VgLReiner Schulze, in： Handkommentar BGB. 8.Aufl. 2014, 252 Rn.3； Hartmut Oetker, in： Munchener Kommentar zum BGB. Band 2, 5.Aufl. 2007, 252 Rn.31 ； Hermann Lange / Gottfri

9、ed Schiemann. 3.Aufl., 2003, 2, S.340f.但实践中对此多持保守立场，常以“不具有确定性或必然性”守约方无法证明-并无实际发生，且亦非必然发 生”为由否定其赔偿，几乎用确定性取代了可预见性的标准。（12）参见李丰松诉王明路装饰装修合同纠财案，山东省 青岛市中级人民法院（2017）售02民终字第5588号民事判决书；四川江口醉酒业（集团）有限公司诉泸州佳冠酒业 有限公司、林锦泉不正当竞争及侵犯商标专用权纠纷案，广东省高级人民法院（27）号高法民三终字第318号民事判 决书；同管注（3）,吴行政文，第71页。如在李丰松、王明路装饰装修合同纠纷案中，因被告装修瑕疵造

10、成原告房屋 无法使用，原告关于房屋租金的损失赔偿诉请，一审、二审均以“并无实际发生，且亦非必然发生”为由否定。（13）参 见山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终字笫5588号民事判决书。类似判决参见海南省高级人民法院（2013） 琼民一终字第17号民事判决书、西宁市中级人民法院（2016） 01民终字第328号民事判决书。在世纪龙信息网络 有限公司与东莞卓越数码科技有限公司著作权合同纠纷上诉案中，法官也指出，（合同法第113条）这里的可得 利益应该是确定可得的利益，东莞卓越数码科技有限公司所主张的利益不属此列。（14）参见广东省高级人民法院（2007） 粤高法民三终字第318号民事判

11、决书。法院对可得利益的此种理解，与立法机关的解释不无关联。立法机关在相关释义中明确指出，“可得利益的求偿需 坚持客观确定性，即预期取得的利益不仅主观上是可能的，客观上还需要确定的。因违约行为的发生，便此种利益丧失， 若无违约行为，这种利益按通常情形是必得的。”（15）参见胡康生主编：中华人民共和国合同法释义（第3版）， 法律出版社2013年版，第205页。这种近乎苛刻的认定标准之下，违约损害赔偿受到极大的限制。对可得利益的确定性要求，也体现在举证责任的分配上。由于守约方无法证明可得利益的实际发生而否定其赔偿 请求，在实践中也.颇为常见。(16)参见同前注(5),杨XX诉志丰XX有限公司等买卖合

12、同纠纷案。这种理解也能在指 导意见中找到相应依据。指导意见第11条规定，“对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民 法院根据具体情况予以裁量。表面上看，这一规定在可得利益的证明上给予了法官自由裁量的空间，但法院在具体适用 时往往偏向于由非违约方承担举证责任。指导意见虽也承认违约行为通常导致可得利益损失”(第9条)，但这并 未转化为对守约方证明责任的优待。2.能否预见的判断标准不一致饕于前文提到的确定性要求，法院以守约方主张的可得利益不具有可预见性为由否定其诉请，是实践中的常见情 形。但在阐行具体理由时，除了笼统的表述为无法颈见”，(17)云南保山电力股份有限公司诉保山市五星电极有

13、限公 司供用电合同纠纷案，云南省高级人民法院(2015)云高民二终字第307号民事判决书。常见的还包括：与案外人的 合同损失不可预见，(18)参见陈娓飞、郑剑锋诉卢秋玲、浙江丽水便民药店连锁有限公司房屋租赁合同纠给案，浙江 省高级人民法院(2008)浙民一终字第281号民事判决书。合同约定了解除权、守约方能够颈见到提前解除，(19) 参见杭州时久房地产代理有限公司诉杭州罗某百货有限公司房屋租赁合同纠纷案，浙江省杭州市中级人民法院(2014) 浙杭民终字第2578号民事判决书。可得利益数额超过了原合同金额，(20)参见广州市恒智三利广告有限公司诉广 州天龙大酒店租赁合同纠纷案广东省高级人民法院(

14、2011)等高法民一申字第916号民事裁定书。甚至双方对可得利 益损失的赔偿并无约定(21)参见郭建军诉西宁市第三中学房屋租赁合同纠纷案，青海省高级人民法院(2014)青民提 字笫30号民事判决书。等。即使在认定违劣方能够或应当预见、从而肯定可得利益赔偿的情形，法院也常以公平原则 (22)参见郑丹威诉北京同仁堂福盛药业连锁有限公司房屋租赁合同纠盼案，福建省高级人民法院(2014)闽民终字第 899号民事判决书。或诚实信用原则(23)参见同前注(6),浙江丰元医药股份有限公司诉海南全星制药有限公司买 卖合同纠纷案。为由对赔偿范围进行的定。(二)可预见与可赔偿的不一致性从理论构造上看，预见与损害赔

15、偿之间并没有必然的关系。一方面，违约方对于已经预见到的损害，并非必然承 担赔偿义务；另一方面，违约方不能预见到的损害，也可能需要承担赔偿义务。1 .可预见不等于可赔偿按照学界通说的“行为人+理性人标准，至少在行为人能够预见的情形，损害具有可赔偿性。但事实上，这一标准 在实践中很难适用。以快递运输中的损害赔偿为例，托运货物灭失时损害赔偿范围的确定，是实践中争议较多的难题。 其疑难之处在于，快递公司是否需要就货物的实际价值承担全部的赔偿义务？按照前述标准，从预见性的角度考虑，只 要快递公司在订立快递合同时手页见到寄件方的损害，即应承担全部赔偿义务。根据快递暂行条例笫22条的规定，寄件人交寄快件时，

16、应该如实提供寄递物品的名称、性质、数量等信息。 实践中，快递员在取件时，通常也会对物品进行检查。从预见与否的角度上看，这意味着通常都能够满足对寄件人损害 范围(货物价值)的预见。如此，则快递公司应就货物的实际价值承担全赔偿义务。这对快递公司而言过于苛刻，有 必要对快递公司的赔偿义务予以适当限制，对此，有学者指出，应该按照商品的中等品质标准确定损害数额。(24)参 见叶林：没有保价的快递出了问题，怎么赔，载光明日报2019年10月27日，第7版。这意味着，即使违约 方在鳍约时能预见到损害的范围，也并不必然对此承担赔偿义务。2 .不可预见不等于不可赔偿在既有的可预见性规则下，违约方事实上未预见也不能预见的损害，不具有可赔偿性。但这无论在中国法实践中， 还是在比较法上，均无法得以贯彻。在可预