现实中的法律理由成立之判断标准：从“逻辑层面”深入.docx

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1、现实中的法津!由成立之判断标准：从逻辑层面深入一、思路和界定主张“法律理由成立”,通常暗含判断标准的存在。现实中，这种标准既可能不同也可能相同。（I）SeeMarkVorObej, ATheory of Argument. Cambridge University Press. 2006, pp.79-80.异同与人们主观的逻辑层面元素有关，也涉及 人们主观的价值、策略、情绪层面的元素。（2）叁见廖备水：论辩系统：不一致情境中的推理，浙江大学出版社 2012年版，第23、23页。本文从逻辑层面深入展开讨论。这一层面的元素与后三者本身虽会有纠缠，（3）参见同 前注（1） , MarkVOrobe

2、j书，笫47 48页。但仍可分开辨析。在与法律相关的社会公共领域，逻揖评估相对价值、 策略的评估及情绪偏向而言或许较易得到认同。因为，法律问题首先要明确“事实”（如具体案情），以及“法律”（如法律 规定的具体条款），而人们一般不会轻易对确雷“事实”和明确“法律”矢口否认并甘冒社会强烈指责及意志干预的风险。就 此而言，由逻辑层面首先深入展开讨论，有其法学研究的比较优势。本文讨论的目的，在于廓清现实中出现的法律理由成立之判断标准在逻辑层面上的建构和内容，包括此速构和内 容在实践中的转换踪迹。这种讨论，或有利于人们深入理解这一标准从逻辑角度而言为何存在异同，进而深入理解当作 出相关判断，哪些逻辑层面

3、的具体元素会发挥实际控制作用。笔者认为，在这样的判断标准之逻辑层面展开剖析，从宏 观上有助于法律推理主体的相互冷静认识，能为法律推理主体提供较融洽且具建设性的理性理解氛围，会使法律理由运 用之实践更稳健。（-）学界现有思路学界对相关判断标准的探索颇丰富.两种思路较明显：其一、规范化思路；其二、现实化思路。两种思路均涉及 逻辑层面。第一种思路对现实不甚满意。其希望形成正确客观”的判断标准（或说标准D ,主张通过逻辑意义的构成元素之 倡导及整合，为现实提供一类可靠的关于判断标准的实操手册。例如.有学者指出：“复原判决理由在审判实践与理论中 应有的地位确立各种规范性标准，有利于发现司法裁判中是否存在

4、各种形式谬误和实质谬误。”（4）黄泽敏：判 决理由的基础类型化研究，栽甘肃政法学院学报2015年第4期，第115页。再如，有学者认为，“规范性理 论必须颈备标准，据此可以判断法律论证的理性或非理性：（5）德乌尔弗里德诺伊曼：法律论证学，张青波 译，法律出版社2014年版，第12页。这些标准可以是，（1）论证的逻辑结构；（2）规则取向；（3）所引规则的合 意能力；（4）产生结果的努力:（6）同上注。第二种思路对现实较宽容，通常不追求判断标准的理想状态。相反，其承认、归纳并分析判断标准实际存在的“多 样”，并暗示其中逻辑元素是复杂的。比如，有学者断言：从表面上看，两个人运用不同的认识规范至少逻辑上

5、似乎是 可能的。”（7）美约翰波洛克、美乔克拉兹：当代知识论，陈真译，复旦大学出版社2008年版，第172 页。又如，备受学界关注的英国学者图尔敏（StePhenToUInlin）指出，在论证领域内，可能会出现比较严谨和比较松 散的问题”，（8）英斯蒂芬图尔敏：论证的使用，谛小庆、王丽译，北京语言大学出版社2016年版，第18 页。所以可以认为“评判和评价论证的所有准绳实际上都具有领域依存性”。（9）同上注，第36页。此外，另有学者提 醒人们注意，运用法律理由论证时（有时或称“法律说理”）存在“对谁表达”的问题，让法官听，还是当事人或社会公众？ （10）参见苏力：判决书的背后，载法学研究200

6、1年第3期，第14页。这意味着，正是听众才便推论得以展开“，（11） Ch.Perelman& LOIbrechts-Tyteca, The New Rhetoric： A Treatise on Argumentation, translated by John Wilkinson & Purcell Weaver, University of Notre Dame Press, 1971, p.6.而且“在现实推论中，必须要尽可能贴近现实， 细心地形成预期中的听众之概念，（12）同上注，第20页。在此，可看到隐含的听者可能具有复杂判断标准”的提示。 再有，法学界非常熟悉一个概念即“可接受性

7、:许多关于法律理由的思考均不约而同地信奉关于法律理由的可接受性工 其意思指，“是否能够令人信服，其标准不是由某个孤立的个体建立的，而只是由其他参与者是否能够接受的预期来 建立的。（13）英理查德诺布尔斯、英大卫希夫：法律论证：一种社会学进路的阐释，丁福金译，栽陈 金钊、谢晔主编法律方法（第27卷），研究出版社2019年版，第42页。可觉察，如果接受者随着时代和地域（包 括行业等）而变化，那么，可接受性”的虢念同样已含蓄指向判断标准的实际复杂。（二）现有思路的问题第一种思路当然有意义。如果没有统一的逻辑意义的标准，甚至标准纷然杂陈，会令人对运用法律理由论证的实 践乃至法治整体建设感到担忧。因为，

8、”提供法律理由是法治概念的基本要素之一；（14） MathildeCohen, The Ruleof Law as the Rule of Reasons. 96 Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy 1, 2 （2010）.在法治中遭遇.公 说婆说总会使人无所适从。但这一思路的努力，似乎更倾向于表达愿望，较少关心现实中判断标准怎样生发运作，即使 关心也往往带有否定的预设前提。笔者认为，缺乏时现实的深入考察乃至“同情”理解，可能会使规范化努力力不从心， 会使猫（理论）鼠（现实）游戏不断重演。毕竟，人们常会困惑地看到，即使确立判

9、断标准的逻辑意义的理想”，现实 依然我行我素甚至是乐见“理想”被束之高阁。（15）现实中从未间断的对法律理由成立的争论、不同意见，足以表明这 点。第二种思路的讨论具有“现实性，然而，却缺乏对现实世界中“法律理由成立的判断标准之逻辑层面的深入剖析， 没有追觅其中具体构成和原因。这一思路在这一层面可谓“欲言又止工笔者觉得，如果不能厘清现实中判断标准的内在 逻辑结构，剖析来龙去脉，探明存在依据，那么诸如领域依存性听众优先”尤其是可接受性”的概念，依然有漂浮之感。（三）本文思路对规范化研究思路，本文暂时规避。对第二种思路，本文尝试推进。推进是就逻辑层面上的深入分析而言。之所 以如此，乃因为笔者认为实践

10、本身要比理论之1理想”更强劲，不断挖掘实践的样态方能更有效地调校理论之理想的眺望。 本文讨论的具体问题是：第一，现实中，在逻辑层面，关于“法律理由成立”的判断标准是怎样形成的；第二，怎样理解 与判断标准之形成紧密相连的确信”；第三，相关的不同判断标准以及.确信在社会上是怎样流通、相互影响的。本文除第一部分外，第二部分分析现实中判断标准在逻辑层面上的形成。第三部分讨论对“法律理由成立的确信工 第四部分讨论“被说服工第五部分分析.对法律理由的预期:第三、四、五部分是对第二部分的渐次深化。毫无疑问，其 他角度及方面的讨论也有助于本文主题的廓清。但本文第二至五部分，应使理解更易透彻。因为，其中形成尤其

11、是“确 信“被说服和预期等现象，特别凸显了“法律理由成立之判断的反复存在，着重讨论更能延伸拓展。（四）相关限定作为限定，本文从“法律理由成立”的概念进入。如此进入，是因为法律理由成立的表述时常暗含1法律理由本身令 人信股，在法律领域时富具有强势的不能怀疑”的意思，并有本体论之倾向。它与人们提到的“提出法律理由”，或者.快 听法律理由二殊有不同。后两者可较弱势,比如，仅仅提出或仅仅倾听。另外，法律理由成立”有时需要人们赋予其郑 重，即理由支持观点的活动体现自我约束的责任，而且需要传达“确信”的信息。（16） SeeAdam Leite, Believing Ones Reasons Are Go

12、od. 161 Synthese419, 425（2008）.司法机构常在裁判文书中使用“法律理由成立与否”的例子，尤为 表现了这点。相反，如果仅仅提出、倾听，较易表现平淡对待:同时，“仅仅如何”还会表达只是基于法律知识丰富及思 维灵动而展开的意思。例如，联想或突然想到某些法律理由。它们甚至可能纯粹基于策略考量而出现。例如，1提出理由 总是优于不提出”（如起诉应诉时）。如此显然更存在偏离“确信”的可能。因此，“成立一词更核心，沿着,法律理由成立 的限定来讨论更精确，（17）学界已有大量的“法律理由探索，其中暗含法律理由成立”的论域。但过去探索主要集中 于法律理由的怎样提出，以及对应的怎样倾听，

13、似乎较少涉及关键性的“成立，在理论和现实中区别提出、恼听两者 与认为成立”的不同，并不容易，人们也常忽略。也与本文的逻辑层面的深入甚为契合。另有两点界定。第一，关于法律理由的定义，会有不同看法。（18）参见张保生：法律推理中的法律理由和正 当理由，载法学研究2006年第6期，第8486页。本文将其表述为支持法律主张的根据。根据可分为事实根据 和规范根据。事实根据与证据有关，提出证据来支持或反对事实和规范的主张正是法律理由提出的表现。规范根据与法 律规定、法理、常理、事理、情理等有关，提出后者系列来支持或反对规范和事实的主张，也是法律理由提出的表现。 第二，在本文中，依通常所理解,判断标准被视为

14、衡量对象的依据、准则。关于方法，本文希望尽量附着于经验材料来展开，并辅之以其他学科如认知心理学包括更宽泛的社会心理学的跨 学科讨论。如此展开及讨论是因为现实中判断标准的逻辑层面内容，与认知、心理等问题密切相关，需要经验材料予以 映衬，需要相关学科理论予以澄清。二、判断标准的形成对实践中法律理由成立的提出者而言，“巳有判断标准”肯定是自己的，但通常暗含“别人同样拥有”或“很多人均拥 有1的期待与假设。以社会曾热议的2019年“云南永胜县唐雪反杀案”（19）详情见云南省永胜县人民检察院（2019）永 检公诉刑诉字第186号起诉书。下文略述。为例。该案中，开始阶段，永胜县公安局认为唐雷是故意伤害，永

15、胜县检察 院也认为是故意伤害并提起公诉；后来，丽江市检察院认为是正当防卫（而永胜县检察院随之也予认同并作出撤诉决定）。 死者家属认为是故意伤害，唐雪认为是正当防卫。旁观者如普通群众亦各有判断。（20）参见新传奇杂志社编辑部： 是否每次“反杀”梆属于正当防卫：云南丽江反杀案始末，载新传奇2019年第36期，第26页；检察日报 编辑部：云南检方通报“丽江反杀案”：对唐雪作出不起诉决定，载检察日报2019年12月31日，第3版。在 判断和提出法律理由成立时，不仅公安检察机关，而且当事者和旁观者，无形中会运用自己的标准以表达“我认为理由成 立”的意思，同时也会暗自希望或假定别人的标准与己相同。实践参与

16、者的判断、提出、期待和假设，自然与推论性思考存在密切联系。虽然面对法律问题，特别是复杂的且 有关自己职责、权利义务和利益的法律问题，人们会有价值倾向、策略动机和情绪波动，但或多或少均会运用推论性思 考。作为听者的他人，也会类似地思考。如前所述，对法律理由成立”的判断的确涉及简单直接的逻辑确信（确认）问 题。（21） “由于理由出现于实践推理之中，因而当然要接受逻辑分析。英约瑟夫拉兹：实践理性与规范,朱 学平译，中国法制出版社2011年版，第3页。上述案件中，没人会怀疑永胜县公安检察机关的早期认定出自推论性评 判，丽江市检察机关的后期认定也出自推论性评判。人们甚至很难认为，这些认定会受情绪波动的影响。即使有价值倾 向和策略动机的影响，也不能断言它