实践法哲学:从法律1.0走向法律2.0.docx
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1、实浅插学:从法律1.0走向法律2.0人类的“自然号”列车已驶过工业1.0:机械化,工业2.0:电气化,工业3.0:信息化,正向下一站工业4.0:智能化飞驰。与之相比,人文号轮船似乎总在作环球巡游,甚至时而回到它的启航地,这在学术上就是围绕一些基本问题,几千年来争论不休。对诸子百家争夺某个概念的定义权的现象,尼采曾说,所有对整个过程进行符号性概括的概念,都逃离定义:唯有没有历史的才是可定义的。(1)A11eBegriffe,indenensicheinganzerProzesssemiotischZusammenfasst,entziehensichderDefinition;definierb
2、aristnurDas,waskeineGeschichtehat.FriedrichWi1he1mNietzsche,Zurgenea1ogiedermora1,in:GiorgioCoIIiZMazzinoMontinari(Hrsg.),NietzscheWerke,KritischeGesamtausgabe1Abtei1ung6,Band2,1968,S.333.中译参见德J尼采:论道德的语系,赵千机译,商务印书馆2016年版,第85页。尼采在这里批评刑罚有一种恒常的目的之观点,如复仇或恐吓,而认为刑罚的意义是变动不居的,在各个时期意义不同,是有历史的,故刑罚的目的不可定义。的确,法
3、律有历史,法学也有,姑且不可定义,但却能重书,如王国维所言,“凡一代人有一代人之文学,(2)“凡一代有一代之文学:楚之骚,汉之赋,六代之聒语,唐之诗,宋之词,元之曲,皆所谓一代之文学,而后世莫能继焉者也Z王国维:宋元戏曲史,上海古籍出版社1998年版,笫1页。如何界说法律,比附性地移用人们对工业发展阶段的划分,(3)参见德)乌尔里希森德勒主编:工业4.0:即将来袭的第四次工业革命,邓敏、李现民译,机械工业出版社2014年版。法律可否也有从1.0走向2.0的进程?如果存在,这一进程中的代际更瞽”的理论谓何?进而,这种理论是否可被称为一种新的法哲学?一、何谓法律的实践诠释(-)法哲学的基本问题及既
4、往的方案如同其他人文学科和社会科学,法哲学作为法学的根本性学问也有自己的基本问题:何谓法律,围绕着它人们数千年来也在不知疲倦地探讨。法哲学史记录了人们对何谓法律的问答。对既往的种种回答,可作不同的归类。这里归为两种:其一,在是与应当”层面上。(4)Vg1.ArthurKaufmannZDietmarvonderPfordten1Prob1emgeschichtederRechtsphi1osophie,in:WinfriedHassemerZUIfridNeumannZFrankSa1iger(Hrsg.),EinfuhrungindieRechtsphi1osophieundRechtsth
5、eoriederGegenwart,9.Auf1.,2016,S.23.“是在与非法律相区别意义上,回答什么是法律?它具有认识论含义:什么是作为认识和描述的时象的法律,也即,相时于非法律,什么是法律;这种方案把法律视为认识与描述的对象,着眼于法律的形式识别,在道德、习惯和一般的社会规范中,将法律识别出来。代表人物是凯尔森与哈特;但他们二者亦存在差别,前者是从法律渊源即整体上来回答什么是法律,而后者则便向于在个案中。应当则在公正(正确)意义上,回答什么是法律?它具有伦理含义:什么应当是作为指引行为的对象的法律,也即,相时于不公正的法律,什么应当是公正的法律,而无论其形式如何。代表人物是后期拉彼布
6、鲁赫与霍婢斯,前者钟情于超制定法的自然法,后者持现实主义法律观,彻底把实在法律规范搁置而诉诸法官的心理与情感。表1何谓法律其二,基于预设的规范与事实的关系,它是产生这个问题的根本原因。本人曾对历史上关于何谓法律的观点,即法律观进行研究,将法律观分为所谓的规范法律观和事实法律观。(5)Vg1.ZhengYOngIiU,APractica1Viewof1aw,ArchivfurRechts-undSozia1phi1osophie95(2009),S.274-285ff.规范法律观指的是只将预设的东西看作法律,如自然法,制定法,习惯法,民族精神,逻各斯,天道等,它们经由认识本身就可以正当化。规范法
7、律观自负地以为自己什么都说了,完全能满足对表现为纠纷、诉求、违法行为的个案事实的裁判,因而,是法律确定主义,对影响个案事实裁判的种种实存性因素视而不见。持反向立场的事实法律观则认为颈设的规范什么都未做,一切必须重新开讲,存在于自然法、制定法之外的经济、文化、利益、意识形态、权力、法官情绪等实存性因素,直接影响到判决和行为,什么是法律,在于法律人的非认知性决断,因而,事实法律观属法律决断主义。事实法律观置预设的规则于虚无和被批判的境地,使人失去预期而茫然,易致行为的任意性,社会的不安定性。无论如何总结,上述两类理论建构的不同形式的法律都是残缺不全的,因为在第一类理论中,认识论的法律与伦理意义的法
8、律两分,也即是与“应当两分,在第二类理论中,事实意义的法律与规范意义的法律不相往来,处于“物我两相忘之困境:或高处规范云端不胜寒,或迷失千事实的海洋。这些理论产出了不同的法律:自然法学一自然法:法律实证主义实证法(制定法、判例法);法杜会学民间法;历史法学一民族精神等;利益法学利益;自由法运动法官意志;现实主义法学法官的预测;批判法学意识形态;后现代主义法学地方法等。它们看起耒形色各异,精彩豺呈,但是多数与事实无少数与规范不交,在本文看来都只不过是不同版的法律1.0,都是原子式孤独的铮态的存在,缺乏内在生长动力,而真正的法律为“是”与应当、事实与规范的统一。那么,究竟应如何制造内驱力来实现这种
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