【劳务派遣问题研究10000字（论文）】.docx

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1、劳务派遣若干问题探讨目录一、劳务派遣制度的基本理论2（-）劳务派遣制度的概念2（二）劳务派遣制度的特征21、劳务派遣用工方式由三方主体构成22、劳务派遣中雇佣与使用方式处于分离状态23、责任承担的方式与传统用工方式相比存在的差别3二、我国现有法律法规劳务派遣制度的立法不足3（-）劳务派遣单位设立的条件门槛过低，监管不完善3（二）“同工同酬”界定难4（三）未明确规定劳务派遣纠纷产生时的举证责任4（四）未对劳务派遣制度中“三性”进行明确的定义5（五）连带责任制度的追偿事项不明确6三、域外立法对我国的启示7（-）美国法7（二）日本法7（三）德国法8四、对我国劳务派遣制度的建议8（-）严格规范劳务派遣

2、公司的设立和运行制度8（二）对同工同酬制定更加详细的界定标准91通过立法对岗位类别进行更加细致的规定102、细化同工同酬的界定标准10（三）明确规定劳务派遣纠纷的举证责任主体10（四）对劳务派遣制度中“三性”进行明确的定义11(五)明确如何行使连带责任制度的追偿权11结语12参考文献13一、劳务派遣制度的基本理论作为一种特殊的劳务派遣方式，研究劳务派遣必须首先了解其基本理论。例如该种用工模式与传统的用工模式等方面有什么不同，这有利于我们从宏观上对其进行一定的把握，其次，它也是我们深化劳务排遣连带责任制度的基础。(-)劳务派遣制度的概念劳务派遣指的是派遣单位与劳动者签订劳动合同，由派遣单位向被派

3、遣劳动者支付相应的报酬，将被派遣劳动者送到用人单位，同时，排遣单位与用人单位签订劳务排遣合同，规定由用人单位给派遣单位支付相关服务费用。这种雇佣关系不同于传统雇佣法中的雇佣关系，是一种非典型劳动关系。非典型雇佣关系的从属性不高，劳动者的合法权益得不到有效保护。(二)劳务派遣制度的特征劳务派遣作为与传统模式相区别的一种用工方式，二者之间存在许多方面的不同，正是由于这些方面的差异才显示出了独特性，只有把握劳务派遣制度的特征，才能更好的对其进行研究，其主要特征体现在以下两个方面：1、劳务派遣用工方式由三方主体构成传统的用人方式有两大主体，即用人单位和劳动者，二者直接建立了劳动关系。然而,这种劳务派遣

4、方式与传统的用人方式的主要区别在于存在着三方主体。包括劳务派遣机构，被派遣劳动者以及实际的用工单位。劳务派遣机构与用工单位之间具有属于各自的权利，同时，他们还必须履行各自的义务，而且双方的权利和义务是不一样的。根据劳动合同法的规定，不容置疑的是劳务派遣机构属于法律意义上的用人单位，直接与劳动者签订合同，建立劳动关系。2、劳务派遣中雇佣与使用方式处于分离状态传统的用工方式中，雇佣方就属于用工方，用工单位会直接与劳动者建立劳田思路.论使用从属关系下非典型劳动者保护的多元化J中国劳动，2014(8)：18.动关系，二者相互享受各自的权利，履行各自的义务。法律上的劳动关系较为简单，在司法实践中即使发生

5、纠纷，解决起来很少会存在疑难问题。但是，劳务派遣用工方式中，雇佣方并不是直接的用工方，就算法律规定劳务派遣机构是法律意义上的用人单位，然而，劳务派遣机构并不是劳动者的工作对象，而是直接对劳动者进行指导,并从劳动者的劳动中受益的单位是第三方主体用工单位。当然，用工单位也承担着相应的义务，最大的区别则是雇佣方与用工方不属于同一单位。3、责任承担的方式与传统用工方式相比存在的差别在传统的用人方式中，当劳动者的合法权益受到侵害时，责任方属于用人单位。在这种区别于传统用工方式的劳务派遣制度之中，承担责任的主体会根据情况的不同而有所不同，劳动分配三方主体的存在，使法律关系更加复杂。责任的分配上也会分为不同

6、的情况，包括只属于劳务派恰机构的责任，亦或者是只要求用工单位承担责任，其中较为特殊的一种责任承担方式体现了民法原则上的连带责任。也就是说,当被派遣劳动者的合法权益受到损害时，派遣机构和用人单位共同承担各自的责任。此举是为了更好的保障劳动者合法权益，同时立法还明确了劳动者的合法权益一旦受到损害时，被派遣劳动者可以向任何一方进行主张权益，另一方有权行使追偿权。二、我国现有法律法规劳务派遣制度的立法不足劳务派遣方式确实可以对劳动力市场的发展起到一定的促进作用。但是在劳务派遣制度实行的过程之中也产生了许多新的问题,也对于劳务派遣制度的规制提出了新的挑战。虽然我国更倾向于保护被派遣劳动者的合法权益，但是

7、由于种种现实原因所致，被派遣劳动者始终处于弱势一方，其合法权益任然无法得到很好的保障。(-)劳务派遣单位设立的条件门槛过低，监管不完善我国2008年出台的劳动合同法规定，设立劳务派遣机构的条件之一是注册资本不低于50万元人民币。可见，当时设立劳务派遣机构的门槛特别低，必然不利于保护被派遣劳动者的合法权益。与被派遣劳动者存在用人关系的派遣单位是否有能力承担连带赔偿责任，这将是一个需要深入探讨的研究课题。由于设立条件的规定过于宽松，在司法实践中不可避免的产生了很多问题。在2013年实施的劳动合同法之中，将劳务派遣单位的注册资本提高到了二百万元人民币。该规定相比较于之前的设立条件有所提高，但是在司法

8、实践中公司抽逃资本或者虚假出资更是不胜枚举。劳动合同法也增加了相应的行政许可限制，无论单位或者个人想要经营劳务派遣业务，需要向劳动行政部门依法提出申请，经许可后依法办理相应的公司登记，反之，不予设立登记。虽然该行政限制在一定程度上强化了政府相关的行政部门对于劳务派遣制度的有效规制，但是该规定在实际操作中形同虚设：第一，该行政许可并没有明确的规定何种条件下可以获得许可，何种条件下不能获得许可。第二，该行政许可的自由裁量权过于宽泛，缺乏严格的审核程序，这就容易导致相关许可准入权的滥用，同时也不利于行政部门对其所设立机构的监管。(二)“同工同酬”界定难同工同酬问题一般被认为是劳务派遣用工方式之中所存

9、在的最大问题。所以,在我国如何解决这一问题非常值得深入探究。虽然根据劳动合同法第六十三条之规定，可以得出关于被派遣劳动者享受与用工单位员工同等的薪酬待遇得到了法律保障，但是，该法条规定的内容也是比较宽泛。原法条规定:被派遣劳动者与用人单位劳动者享有同工同酬的待遇。但通过对法条的研读，便会产生新的问题，例如，被派遣劳动者和用工单位直接雇佣的员工所作出的劳动是否同等这一问题便是在司法实践中很难进行鉴定。根据我国相关司法解释，“同工同酬”指的是用人单位对从事相同工作、有着相同的工作量并取得相同的工作业绩的劳动者支付相同的工资。从中我们可以得出，符合同工同酬的需要满足两个条件：第一工作岗位和工作内容相

10、同；第二是劳动工作量和所产生的的劳动业绩相同。工作岗位和工作内容比较容易确定,但是对于被派遣劳动者和原有员工所付出的劳动数量和所产生的劳动价值的确定是十分困难的。另外对于性别具有差异的两位员工之间是否依然适用同工同酬制度的应用，这一点法律也没有明确的规定。()未明确规定劳务派遣纠纷产生时的举证责任同工同酬作为劳务派遣制度之中所存在的最大问题，那么在司法实践中也必然会产生相应的纠纷。在具体的司法实践中,举证责任的归属问题是不可忽视的，那么举证责任到底归属于哪一方，所依据的法理又是什么等一系列问题是法律没有明确说明的。比如，在确定举证责任主体时，是否将所有被派遣的劳动者、用人单位和派遣单位都考虑在

11、内，也是值得考虑的一个问题。根据劳动合同法第二十八条第二款的规定，由此我们可以得出劳务派遣单位与被派遣的员工之间存在劳动关系，但劳务派遣机构并不是直接的用人单位,已掌握的信息是否可以承担举证责任是一个未知数。我认为由于派遣机构不直接参与被派遣劳动者的直接管理，所以掌握的信息是非常有限的，即使与劳动者存在劳动关系的，但是由于现实条件的制约，很难承担举证责任，因此对于举证责任的确定也是值得探究的一个重大课题。那如果将派遣劳动者作为举证责任的主体，又会产生什么的样问题。首先我们需要明确，被派遣劳动者作为举证主体将会产生诸多困难，例如，被派遣劳动者对于自己的酬劳标准与他人的酬劳标准无法进行明确的比较，

12、缺乏比较主体，因为被派遣劳动者无法准确的获得他人的收入是什么标准。其次被派遣劳动者想要证明自己所付出的劳动与用工单位的员工相同也存在非常大的困难。（四）未对劳务派遣制度中“三性”进行明确的定义劳动合同法第66条第1款规定，劳务派遣用工是一种附加形式，只能在临时性、辅助性或替代性的工作卤位上进行。我国企业用人的基本形式依然是劳动合同用人。第一，法律规定的临时职位指的是任职时间不超过六个月的职位。但是缺乏更加细致的规定，如果企业为规避法律问题将工期进行分割，那么被派遣劳动者的合法权益将势必会受到侵害。第二，辅助性岗位是指非主营业务岗位；由此便产生了新的问题，被派遣劳动者的所从事的岗位其性质如何确定

13、。例如，个别企业会通过更改岗位名称，来区分两个职务分别属于不同性质的岗位,亦或者是相同部门可能会有不同的职责分配，造成现实意义上的不公平。ISBN.劳动法新解读.中国法制出版社，2017年.第三，代替性职位是指用人单位的员工因学习、休假等原因不能工作时，在一定时间内可以被其他劳动者替代的职位。法律规定的“代替性”采用列举的方式，但是该列举过于狭隘，无法完全并且准确的概括实践中的各种情况，而且对于“替代性”的规定，缺乏兜底性的条款，这很难与复杂的现实情况相适应，以至于在司法实践之中产生了许多问题。（五）连带责任制度的追偿事项不明确被派遣劳动者的赔偿请求实现以后，对于两单位如何分担这一责任，现有的

14、法律规定之中仍然没有作出实质性的解决,劳动合同法第92条仅笼统地规定,这两个实体共同承担被派遣劳动者的赔偿义务。这一规定属于劳动分配连带责任的外部效应，而回到内部连带责任，由两个单位中的一个承担赔偿。赔偿责任后是否对对方行使追偿权以及如何行使追偿权，现行的劳动法没有明确规定。在法律执业过程中,一般情况下,双方在达成协议后,会依法签订劳动合同。如果双方在派遣协议中就连带责任后的内部追偿问题达成一致，可以直接按照协议中的约定执行。如果劳动合同中没有对这一内容的规定，尽管没有产生实质性的影响，但是劳务派遣单位并不一定可以成功的向用工单位进行追偿。劳务派遣暂行规定还规定了两单位应当就双方违约责任的情形

15、在劳务派遣协议中予以约定，以及可以对承担工伤保险责任后的补偿办法进行约定。但两单位在协议中作出的约定只针对违约责任，却没有约定承担赔偿责任后应该如何进行追偿，这也就造成了司法实践活动中不理想的情况发生。根据国外其他不同国家的立法来看，一般都规定一方责任承担主体在承担了超出其比例的责任后，有权向另一方责任承担主体进行追偿，但是在我国相关法律规定之中，劳务派遣单位和用工单位对外承担责任后，划分内部责任时应该按照什么比例，在具体的司法案件审判之中结果是不一致的。所以，这种情况使得两单位在责任分担上产生较大的纠纷，不利于两单位所承担责任的公平分配，并且在司法实践活动中由于该问题也会带来诸多的困难,对劳务派遣连带责任制度的发展造成了消极影响，同时也不利于我国劳动力市场的稳定运行。3劳务派遣暂行规定第10条：被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。三、域外立法对我国的启示劳务派遣用工方式最初便是起源于发达国家国际,我们开始应用劳务派遣这一用工模式大概是在改革开放之后。由于该种用工模式的不成熟，所以在实际过程之中产生了许多需要解决的问题。因此我们需要不断的对有关于劳务派遣相关的法律进行完善。其中借鉴他国优秀之立法便是途径之一。(-)美国法美国法律对设立劳务