【基于“昆山反杀案”审视正当防卫问题研究4600字（论文）】.docx

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1、基于“昆山反杀案”审视正当防卫的限度目录一、“昆山反杀案”的基本案情1(-)案件的大致经过1(二)于海明的行为是否超过“必要限度”2二、防卫必要限度的界定2三、“昆山反杀案”的正当防卫司法认定3(-)不法侵害的判断标准之争3(二)昆山反杀案不法侵害是否继续之判断4四、明确正当防卫限度的积极意义5结论6参考文献7一、“昆山反杀案”的基本案情(-)案件的大致经过于海明于2018年8月27日21时30分骑自行车正常行驶在江苏省昆山市震川路,此时刘某开车(经检测，血液酒精含量87mgIoomI)同向而行，突然，刘海龙的车辆向右强行闯入非机动车道，险些发生碰擦。刘某的随车同行人员下车跟于海明理论，后经另

2、一同行人员劝解返回。刘某突然下车推操、踢打于海明。随后，刘某返回车内拿出砍刀用刀背打于海明。打斗过程中,砍刀掉落,被于海明捡起，刘某上前争夺砍刀时，被于海明砍击、捅刺。刘某受伤逃走，被于海明继续追砍。刘某见状，急忙逃离。（二）于海明的行为是否超过“必要限度”前文所述的“行凶”一词从文义上扩张了特殊防卫权的界限，提升了防卫权的适用灵活性、积极性以及保障性。本案中，于海龙作为被侵害的对象，在面对不法侵害时出于自我保护的需要做出的行为避免了“行凶”的界定。但是不同的意见仍指向在整个过程中，于海明只有左颈部和左胸季肋各1处条形挫伤，从前文所述的比例要件上来看，两者的利益受损显然不均衡。从这一角度上来看

3、，于海明的防卫行为已经超过“必要限度”，是防卫过当。检察机关认为，正当防卫过程中的不法侵害行为应当由实害行为和危险行为两部分构成。也就是说，在具体的案件中，既要注意实害行为引起的实质性损害，更要检视危险行为引发的不可预料的侵害。本案中，“行凶”的前提在于刘某的行为具有紧迫、危险性，于海明在没有恶意报复的主观事实以及面对突如其来的暴力侵害事实下开展的防卫行为属于正当防卫。从案件的实际发生行为来看，于海明的行为是在受到了威胁的情形下陷入了危险的境况,此时的情形下,不做激烈的反抗不足以阻止侵害行为的继续。有观点称要等被侵害出现了伤害的结果时，才能自卫。翻译成通俗的话来说，就是别人打你两巴掌，不好意思

4、，除了看起来脸有点红之外，还没有伤害的结果,所以你要等，等他再扇你几巴掌或者出现有更激烈的行为时，你才能反抗。这一观点，显然难以符合现实。本文认为，对于防卫的必要限度认定，不得随意扩张危害行为“必要限度”的范围，更不得任意缩小实质行为“必要限度”的程度。二、防卫必要限度的界定目前我国刑法仍没有明确防卫过当的标准，而是用明显二字代替标准，其目的在于防卫者可以大胆放心的去保护国家、社会、他人以及自身的利益外，也可以制止一些有想法”的侵害者,只要防卫者做的不是太过激造成侵害者的伤残，就会被宣判无罪，如有必要对侵害者造成伤残甚至致死,也只会宣判防卫者无罪。但正当防卫的前提是必须没有明显的过当行为为基础

5、，当前案件是否以制止侵害者对国家、社会、他人、个人的利益去侵害，侵害程度如何，在司法实践中，仍不易掌握，需要根据案情进行全面的分析，从而做出具体的判断。一般来说，为了制止很小的不法侵犯应该使用较缓和或较轻的防卫行为来进行防卫，不应采用较为激烈或行为动作较大的防卫动作来进行防卫，这是认定正当防卫的基本所在。而正确的认识防卫必要限度的界定，我认为应该从以下两个方面进行：一方面要具体分析不法侵害人与被侵害人的手段、强度、人员多少与强弱、在现场的客观环境和主观形式因素的引导下，防卫者的手段通常以现场的道具作为标准，例如在家中，最能保证自身安危的便是厨房的刀具，不能要求防卫人在如此紧急的情况下还能挑选柔

6、和的工具进行防卫。在防卫的过程中，重要的不是防卫者手里所拿的道具，而是所拿道具对侵害者迸行反击的部位和力度，不能只凭借客观因素去评价当时的情况，应结合防卫者的主观意志去判断当时的情况。不仅如此,还需要考虑防卫者的合法权益和防卫者对侵害者造成的伤害结果是否符合正当防卫。具体来说就是防卫人的防卫行为应该与其保护的合法权益之间应该相匹配，不能因为两件事的利益差距过大而造成侵害者的死亡。例如，有一个人在路上抢了你的帽子，你为了保护你的帽子，可以对抢你帽子的人挥上一拳或者两拳进行反击来保护你的帽子，但是，不能采用重伤害甚至威胁到对方生命的手段来保护你自己的帽子，这就是相适应。三、“昆山反杀案”的正当防卫

7、司法认定(-)不法侵害的判断标准之争不同的学者依据刑法第二十条第一款的内容，给出了不同的理解，产生了不同的判断标准。目前，我国刑法关于防卫起因应满足的条件，有事前标准说与事后标准说。事前说与事后说的分界点根据刑法条文规定在于不法侵害真实存在的事实，而并非主观臆想或者个人的主观猜测。坚持事后标准学说的理论认为，正当防卫的发起需要有一定的条件，也就是行为发生的“因”，我们不能说无故的启动行为也是正当防卫。“因”存在的前提就是不法侵害正在进行，不启动防卫就会形成对己、对社会、对国家的人财物的伤害、损害。从理论回落到本文的案件中，冯军教授的评论依据在于该案件的事实标准已然高度概括了正当防卫在本案中的实

8、质性存在，从而排除了误认情形下的假想防卫。在被海明威砍成致命伤后，刘海龙已经失去了继续攻击的能力。因此，从于海明继续砍刘海龙左臀部的第二刀来看，于海明的反击行为没有必要。即使于海明误认为刘海龙仍然有攻击意图和能力，我们也应当认为，不可避免的错误，不能改变其行为性质，只能影响其不当防卫的法律后果。但是，从另一个角度来看，事后标准说很容易导致司法认定不法侵害是否继续存在及侵害人的危险时，会排除防卫人的主观判断，而代之事后以冷静理性人查证的客观事实作为判断的依据。从事前标准学说上的考量，其立意点在于人的主观能动性可能引发多种可能。该学说以周光权教授提出的“情境”判断为代表。其主张社会所具有的一般理解

9、力不当然的能产生防卫意识，并发生对不法侵害进行反击的“情境”o不同的情况下，反击的强度应当是相同或者相近，而不能认为被侵害人使用了“凶器”就否认其防卫的正当性。但从当前的学界与实务界的普遍观点来看，结果论的长期存在导致面对新型疑难案件的适用时，出现了各种问题。“在判断正当防卫的要件时，应当立足防卫人的视角，设身处地地充分考虑紧急状态对行为人判断、反应和行动能力所带来的影响，不可强人所难、以全知全能的标准相苛责”已成为当前学界与实务部门的共识。在本文中，比较倾向于事后标准的普遍与事前标准说的例外。因为考察行为的标准不应当是仅凭主观上的意识能动或者客观上的全然决断,而是应当以行为发生的必要限度为客

10、观标准，同时加入主观因素的考量。所以“我们应该在正当防卫案件中分析被侵害人的主观形态，并结合客观事实，作出判断；对于这些由于个人的主观素质差异所带来的对不法侵害的反应的差别，我们在考察正当防卫必要限度的时候，应当加以考虑”。从这个意义上来讲，在一定的必要限度内，坚持主客观相统一是我们考察正当防卫行为的必须原则。（二）昆山反杀案不法侵害是否继续之判断从昆山市公安局关于该案件的调查处理情况通报来看，该案采纳的是事前标准说。也就是将前文所提及的“行凶”纳入了考量范围，从而以宽泛的应急反应角度来摆脱条件葡求的理性判断。如此，以常人的视觉角度根据案件的实际伤害向公众展示现场的具体情境作出判断,之后不久发

11、生的河北保定市“深源反杀案”亦持相同观点。关于依法适用正当防卫制度的指导意见作为官方文件，其内容也明确肯定了事前标准说的基本立场。其中第二条指出，案件发生所发生具体情境应当与防卫的时间、限度统筹考虑，既要注意客观事实，也要考虑人的主官可能性反应。于海明在面对刘海龙的不法侵害时，内心的紧张与紧迫的状态显然会大于平常生活中的冷静与理性。此时，反而要求防卫人作出客观精准的判断，显然不宜。侵害行为是否仍在继续，需要考量不法侵害行为是否存在误认的可能，当采取事前行为判断防卫人行为属于误判，此时，由于防卫人仍在正当防卫范围内，其误判特权必然不得被排除。如1989年，德国联邦最高法院在一起与本案事实人对行为

12、人的再度侵犯因侵害的危险被解除而可以不做深度考量，也不再需要担基本相仿的案件中认为，迸行正当防卫应当是在侵权危险完全消除之前。被侵害人对行为人的再度侵犯因侵害的危险被解除而可以不做深度考量，也不再需要担心对方的迸一步侵权会再次侵害自己。在于海明一案中，警方公布的证据事实以及影像显示,被砍伤后的刘某并没有立即死亡,而是往车辆停靠的方向跑过去,此时，车里还有什么，是否还有管制刀具或者其它物件，不得而知，是否还会返回来继续进行侵害，这一系列都没有显示刘某服软或者求饶的意识，为了避免再遭不法侵害，于某继续追击，仍然属于侵害的继续范围。四、明确正当防卫限度的积极意义第一，明确正当防卫的限度，有利于保障被

13、侵害者及侵害者的合法权益。在明确区分正当防卫与防卫过当后，可以在被侵害时知道在面对什么行为时可以才用什么样的方法手段及其合理合法的限度进行防卫，让我们在进行防卫时有法律依据，对自己的防卫行为进行保护，既保障了人身安全及合法财产不受到侵害，也保障了在实施防卫行为后自身受到法律的保护,在面对不法侵害时防卫的更加有决心。相反，对于侵害者来说，在受到被防卫人防卫的时候，应当受到与侵害行为相适应的反击强度，避免了防卫人在进行防卫时发生与侵害行为不相符的重伤害的反击行为，也保障了侵害人的人身安全。第二，让防卫者确切了解正当防卫与防卫过当的区别，同时也确保相关法律出台的意义，正当防卫的出台就是为了国家、社会

14、、家庭、个人的利益，鼓励民众敢于和侵害者作出斗争，而明显一词就是为了威慑犯罪分子，使其不敢肆意而为，特别是新宪法中对这两点宽松的处理，让犯罪分子三思而行。在明确区分了正当防卫与防卫过当后，可以更好的让正当防卫法履行其出台的目的和意义，为建设公平公正公开的法治社会贡献出一份力量。结论在学术研究上的认定，立足于主客观的违法性论。应当将防卫行为笼络到同一层面来看待，对于“行凶”行为是否违法及是否承担相应的责任，需要遵循主观与客观相统一的原则来区分违法判断与责任判断。评价规范与决定规范的规制针对于人的行为，最终落在刑法视野下的判断基准一一即“行凶”行为的违法性和有责性。背离禁止性规范的对象是有特定行为

15、的人，一般人的行为可以直接评价其是否违法。本文从“昆山反杀案”的基本案情出发，分析当时该案件中的正当防卫的司法认定，然后分析防卫限度的问题。明确正当防卫的限度有利于保证受害人的基本权利，也有利于推进我国司法改革。当然，本论文中对于防卫限度中的考量论据仍然不够充分,希望通过本次学习在提出意见的同时也能对自身学习上的不足进行反思。参考文献1开薪悦，姜红.从“个人抗暴”到“侠客复仇”:原型视野下的公众舆论一一以“昆山反杀案”为中心的研究U1新闻记者,2019(11):11.2侯国云.昆山反杀案“引争议争鸣之二“昆山反杀案”的正当防卫是否罚当其罪?J民主与法制,2018(37):4.31严永.从“昆山反杀案”理解正当防卫J1.湖南农业,2018(12):1.(41崔润宸.关于正当防卫的思考一一以“昆山反杀案”为例J.法制与社会：旬刊，2023(1):2.5杨晓曼.论正当防卫与防卫过当的界限一一基于对“昆山反杀案”的分析【J1理论观察,2019(11):5.6吕雪晴.昆山反杀案”的法理分析J山东青年,2019(4):2.7陈家林，姚畅.从“反杀型”案件看正当防卫限度条件的判断标准J湘潭大学学报：哲学社会科学版,2023,45(5):7.8马永刚.浅析正当防卫必要限度的适用考量J.市场周刊,2023,34(7)39刘晨.关于正当防卫限度的认定J2023.