上海律师代理工伤劳动争议案件操作指引（试行）.docx

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1、律师代理工伤劳动争议案件操作指引（试行）第一章总则第一条为保障律师在代理工伤劳动争议（以下亦称“工伤争议）案件（以下亦称“工伤案件）过程中依法履行职责，充分发挥律师在工伤案件争议处理中的作用，制定本指引。第二条根据工伤案件常见争议焦点，工伤案件主要适用和参照的法律、行政法规、司法解释、部门规章、规章和规范性文件如下：（一）法律1劳动法2、劳动合同法3、社会保险法4、职业病防治法5、安全生产法6、劳动争议调解仲裁法7、民事诉讼法特定类型的工伤争议还可能适用民法典有关规定。（二）行政法规1、工伤保险条例2、社会保险费征缴暂行条例（三）司法解释1、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（

2、一）2、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释本指引所称工伤案件不包括工伤（保险）行政案件（包括工伤行政复议和行政诉讼），但处理工伤劳动争议案件时，针对特定问题，亦可参照最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定。（四）部门规章1、人力资源和社会保障部实施中华人民共和国社会保险法若干规定2、人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见3、人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见（二）4、工伤认定办法5、职业病诊断与鉴定管理办法6、工伤职工劳动能力鉴定管理办法7、非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法8、因工死亡职工供养亲属范围规定9、工伤保险经办规

3、程（五）地方政府规章和规范性文件1上海市工伤保险实施办法（2012）2、上海市高级人民法院民事审判第一庭关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答第三条本指引适用于上海市。律师在处理非上海地区的工伤劳动争议时应注意到地区差异，根据不同地区的具体规定作出相应的判断。第二章工伤案件咨询与接受委托（一）工伤案件咨询第四条律师对咨询人应保持耐心、专业、负责的态度，认真斟酌后答复其问题，并与咨询人进行沟通，向其提问，获取案件基本情况和信息。第五条律师向咨询人询问相关信息时，应做好记录并请咨询人签字确认，且保存好相关资料。第六条律师可根据咨询案件的具体情况,向咨询人了解以下信息：（-）

4、咨询人的身份信息、咨询人与受伤职工的关系信息或与受伤职工用人单位的关系信息、受伤职工的身份信息（是否属于外地来沪从业人员）、受伤职工用人单位的信息（是否属于建筑施工、矿山企业）、受伤职工与用人单位的关系信息（是否属于灵活就业等特殊用工）。（二）受伤职工的工作岗位、职责、伤害发生的时间、地点、具体过程及与工作的关系、单位的考勤方式。若涉及到第三人侵权的，需关注第三人侵权责任的认定。（三）受伤职工与用人单位之间是否签订劳动合同。签订劳动合同的，需对劳动合同签订主体、合同履行地、合同期限、工资、岗位等信息予以关注；未签订劳动合同的，需了解用人单位与所有员工是否均未签订劳动合同、是否有证明受伤职工与用

5、人单位之间存在劳动关系的证据。（四）受伤职工的工作岗位、工资标准、工资发放方式。（五）用人单位缴纳工伤保险费的情况，包括有无缴纳工伤保险费、工伤保险的类型以及缴费标准。（六）受伤人员的送医过程以及救治情况，包括具体护理人员情况、有无跨地区治疗、支付的医药费数额，付款记录及票据是否保留，治疗费用是否系用人单位支付等。（七）受伤职工发生工伤后停工休养时长，有无请病假，假条是否提供给用人单位，用人单位有无准许。（八）受伤职工停工留薪期间工资发放情况，包括有无发放、发放方式以及发放的具体数额。（九）受伤职工离职情况，包括是否离职、离职时间、离职手续的办理、离职时用人单位是否给予补偿、补偿的名目、补偿的

6、具体数额、双方是否签订协议等。（十）受伤职工的工伤认定、劳动能力鉴定情况，包括工伤待遇是否已经申报、申报主体、申报结果、鉴定结果以及是否已经收到相应工伤待遇款项、收到款项的数额、时间等。（十一）如果职工患职业病，律师需询问病情及诊断、鉴定情况。（十二）与工伤案件有关的其他具体信息。第七条律师应基于了解的案件信息，结合自身的专业知识，对咨询人的问题予以答复。（二）接受委托第八条接受当事人委托办理工伤案件是指律师事务所经过初步审查，接受工伤职工（或工亡职工家属）或用人单位的委托，指派承办律师为其提供与劳动关系认定、工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇等事宜相关的法律服务并办理有关委托手续的过程。但

7、如上所述，本指引所称工伤案件不包括工伤（保险）行政案件和人身损害赔偿案件,下文对工伤（保险）行政案件和人身损害赔偿诉讼有所提及，仅为指明权利救济途径。第九条律师事务所在接受委托时，建议首先审查如下事项：（一）案件主体信息；（二）委托人的诉求；（三）委托事项所处的阶段；（四）委托人的诉求所依据的事实与理由；（五）劳动关系情况、工伤保险费缴纳情况、工伤认定情况、劳动能力鉴定情况、工伤保险待遇享受情况等；（六）相关程序启动是否在法定期限内；（七）委托人对案件管辖地的选择；（A）已生效法律文书的执行情况；（九）其他应予以注意并审查的事项。第十条律师在对委托人和委托事项进行审杳时，应充分理解工伤案件不同

8、情形、不同阶段的不同救济手段：（一）对发生工伤，用人单位拒绝承认劳动关系的，工伤职工可通过仲裁、诉讼程序确认劳动关系。（二）尚未提出工伤认定申请的，需准备工伤认定申请材料，提起工伤认定申请。职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，用人单位申请期限为30日，用人单位可申请延期；用人单位未申请的f工伤职工或者其近亲属、工会组织可申请，申请期限为1年。（三）对行政部门工伤认定结果有异议，包括不予受理、工伤认定结论、工伤保险待遇情况，可申请行政复议或提起行政诉讼。（四）向劳动能力鉴定委员

9、会申请劳动能力鉴定，不服初次鉴定结论，可向上级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。（五）工伤以及工伤等级已确认，但用人单位拒绝支付工伤待遇的，工伤职工可向调解组织申请调解，也可向劳动监察部门寻求行政帮助，也可申请仲裁,主张相应的工伤待遇。（六）用人单位与工伤职工就支付工伤待遇已经达成调解协议，但用人单位拒绝履行的，工伤职工可以持调解协议书向人民法院申请支付令。（七）工伤职工与用人单位就离职待遇发生纠纷的，可申请仲裁。（八）工伤职工未及时主张工伤赔偿的，可考虑提起人身损害赔偿诉讼。律师在接待工作中可根据案件的具体情况向

10、当事人说明上述救济手段。第十一条律师事务所在决定接受委托时，律师应向委托人说明下列情况：（一）行政复议、行政诉讼的受理、审理程序和审限；（二）仲裁、诉讼、申请撤销仲裁裁决的受理、审理程序和审限；（三）可提出先予执行申请或者支付令申请的情形；（四）委托人和代理人双方各自应该承担的义务和责任；（五）对工伤案件信息进行初步审杳后，律师判断分析认为可通过协商解决的,可告知委托人考虑与对方协商处理；（六）法律、法规规定的有关工伤保险待遇的情况；（七）其他需要说明的事务。第十二条律师事务所应根据委托人的委托，指派合适的律师担任其代理人。如果委托人要求特定律师担任其代理人，律师事务所应尽量满足其要求。第十三

11、条律师事务所决定代理工伤案件后，应当立即与委托人办理委托手续。委托手续一般包括以下内容：（一）律师事务所与委托人或其代理人签署委托代理协议一式两份，一份交委托人，一份交承办律师附卷并存档于律师事务所。（二）根据不同委托事项,委托人签署相应的授权委托书一式两份或多份。（三）委托代理协议及授权委托书中约定的代理权限应当明确、具体。（四）委托代理协议中应约定收费标准和收费方式。除特殊情况外，因办理案件而实际发生的差旅费、住宿费、鉴定费、翻译费和其他必要办案费用应由委托人承担。（五）律师事务所接受委托后，应当做好收案登记和编号立卷工作。第十四条律师事务所在接受委托后，承办律师无正当理由不得拒绝代理；但

12、有下列情况之一的,承办律师有权通过律师事务所单方解除委托代理协议并通知委托人,包括但不限于：（一）委托人隐瞒案件重要事实或提供伪证、假证；（二）委托人利用律师提供的服务从事违法活动；（三）委托事项违法；（四）委托人违反委托代理协议的约定。第十五条律师事务所在接受和代理工伤案件时，应尽可能避免利益冲突。律师事务所应在接受委托前对委托人或委托事项进行查证，如发现委托人或委托事项与本所或承办律师有利益冲突，应立即停止受理委托并向委托人说明理由。第十六条律师事务所在接受和代理工伤案件时应遵守上海市律师服务收费管理实施办法（沪发改规范（2017）3号）的规定，不能实行风险代理的收费方式。第十七条律师在办

13、理委托手续后,应当要求委托人提供证据复印件或复制件，同时核对原件，并将原件及时交还委托人妥善保管；若收取或暂存原件，建议制作文件清单，并由委托人和承办律师共同签字附卷。第十八条审直委托过程中的重要事项，建议以书面形式记录，由委托人和承办律师阅看无误后共同签字附卷。第三章工伤劳动争议主体第十九条发生工伤事故的，律师可代理用人单位、工伤职工本人或其近亲属、用人单位的工会组织或其上级工会组织向所在地的劳动保障行政部门或者其委托的有关部门提出工伤认定申请。第二十条律师在协助工伤职工准备劳动关系（包括事实劳动关系）证明材料时，可参照原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知之规定。第二十一条被派遣

14、劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，律师可代理劳务派遣单位申请工伤认定，也可代理用工单位协助工伤认定的调查核实工作。第二十二条在劳务派遣协议对工伤责任约定不清或未约定时，律师可协助劳务派遣单位或用工单位协商彼此责任的承担和补偿办法。第二十三条被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，律师可协助用工单位处理职业病诊断、鉴定事宜，并提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料。律师可协助劳务派遣单位提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。第二十四条与原用人单位约定停薪留职的人员，在其他单位工作时遭受工伤事故的，律师可在分析原用人单位与劳动者

15、关于停薪留职的约定或规定后，确定向何方申请承担工伤保险责任。若工伤事故与原用人单位无关，则律师可考虑工伤职工与实际用工方是否存在（事实）劳动关系，并就此请求由实际用工方承担工伤保险责任；若双方不存在劳动关系，则可提起人身损害赔偿诉讼向实际用工方请求赔偿。第二十五条律师办理经就业登记的协保人员在与原用人单位存续劳动关系期间被其他单位招用、工作时发生工伤的案件，可参照停薪留职人员发生事故伤害的操作办法。第二十六条用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，律师应告知当事人由用工单位承担工伤保险责任。第二十七条下述特定人员遭受事故伤害的，律师需根据上海市地方法规、裁审口径等判断是否应当适用工伤保险条例有关规定进行工伤认定：（-）达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者；（二）村（社区）党组织委员会和村（居）民委员会人员；（三）实习学生（包括签订三方实习协议或自行联系实习单位的实习学生和从业单位使用的勤工助学学生）；（四）单位见习人员和在家政服务机构从业的家政服务人员等未与从业单位建立劳动关系的劳动者；（五）通过互