建设工程合同规定法.docx

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1、建设工程协议法规篇一：有关建设工程施工协议的法律、法规及司法解释时再整顿各个高院有关建设工程协议纠纷指导意见时最终整顿版一、各个高院有关建设工程施工协议效力问题：(-)有关行政审批、行政许可对协议效力的影响1、涉案工程被认定为非法建筑的I,应认定协议无效。在开庭前，涉案工程已按行政主管部门规定补办手续,建设工程施工协议有效。深圳中院区)指导意见2、在审理过程中，一方当事人以涉案工程未获得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张协议无效的I,在开庭前发包人仍未获得土地使用权及上述行政许可欧I,应认定施工协议无效；开庭前已经获得土地使用权及上述行政许可，但未获得施工许可的J,应认定施工协

2、议有效。深圳中院的指导意见施工许可证对协议效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响协议效力性欧I规范，与否获得施工许可证不影响协议的I效力。重庆高院的意见3、发包人与承包人签订无获得土地使用权证、无获得建设工程规划许可证、无办理报建手续的I“三无”工程建设施工协议应确认无效。但在审理期间已补办手续的I,应确认协议有效。（与深圳中院的意见在时间点上有区别：一种是审理期间；一种是开庭前）广东高院的暂行规定4、发包人经审查被同意用地,并已获得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未能获得土地使用权证欧I,不适宜将因发包人日勺用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工协议无效。

3、广东高院的暂行规定5、违反建设工程规划许可证的规定,超规模建设所签订的建设工程协议经同意可补办手续，且无违反其他法律规定的1应确认协议有效。广东高院的暂行规定6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程,但未办理外来施工企业承包工程许可手续而签订In1建设工程施工协议,应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理,而不应据此认定协议无效。广东高院的暂行规定（二）有关建设工程施工协议无效的问题：1、具有F列情形，应当根据协议法第五十二条第（五）项的规定,认定无效:(1)承包人未获得建筑施工企业资质或者超越资质等级【在建设工程竣工前获得对应资质的!除外(最高院司法解释第四条)】聆I；【广东高院暂行规

4、定认为：对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程协议，如承包人具有施工企业资质等级原则规定的可上浮与建设项目的I规定相符的等级条件，工程质量符合设计规定并验收合格的I,可按有效同合处理，并以协议约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级签订的建设工程协议无效。1(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的I；【江苏高院第四条认为具有如下情形之一的I,应当认定为这种情形一一也就是挂靠,：(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合作组织或企业以具有从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；(2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；(3)不具有工程总包

5、资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;(4)有资质的建筑企业通过其他违法方式容许他人以本企业的名义承揽工程区)情形。江苏高院第五条认为认定为以上挂靠行为，还需满足如下情形之一者：(1)互相间无资产产权联络，即没有以股份等方式划转资产的I;(2)无统一的(财务管理，各自实行或者变相实行独立核算时；(3)无符合规定规定的人事任免、调动和聘任手续的I；(4)法律、行政法规规定的其他情形。】【安徽高院认为：同步符合下列情形的I,应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工协议无效：(1)实际施工人未获得建筑施工企业资质或者超越资质等级；(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目

6、部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联络，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘任手续；(3)实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。】-一由此可见江苏高院和安徽高院在认定挂靠经营上是有分歧的(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的I；(4)非法转包、违法分包；(最高院司法解释第四条)【安微高院认为：5、符合下列情形之一的I,应认定为违法分包，所签订的建设工程施工协议无效：承包人将建设工程主体构造的施工分包给他人完毕；分包单位不具有对应的资质条件；分包未经建设单位承认；分包单位将其承包的工程

7、再行分包。】(5)中标协议约定的工程价款低于成本价的I；(参照自江苏高院的意见)(6)没有按国家规定的程序和国家同意的投资计划；(参照自广东高院aI暂行规定)(7)建设工程施工协议中约定时正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人规定确认该约定无效欧I,人民法院应予支持。(参照自江苏高院的意见第六条)（8）发包人未获得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工协议时，应认定协议无效，但起诉前获得规划许可证代I，应认定协议有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的J建设工程施工协议无效，但起诉前补办手续时，应认定协议有效。（安徽高院司法解释第7条）（三）、

8、下列情形，建设工程施工协议有效1、具有法人资格的承包人的内部分支机构,在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程协议,应视为承包人对其行为已授权，其签订区）协议有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。（参照自广东高院的暂行规定第18条）2、具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包协议，当事人以转包建设工程违反法律规定为由祈求确认无效的I,不予支持。（最高院司法解释第七条）3、同步符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的协议有效：实际施工人具有劳务分包企业资质等级原则规定的一种或几种项目的（施工资质，承包的（施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的!整套工序

9、；承包的方式为提供劳务，而非包工包料。（安徽高院的司法解释第6条）二、有关建设工程施工协议解除的问题：第八条承包人具有下列情形之一，发包人祈求解除建设工程施工协议时,应予支持：（-）明确表达或者以行为表明不履行协议重要义务的I；（二）协议约定的期限内没有竣工，且在发包人催告时合理期限内仍未竣工区I；（三）已经完毕的建设工程质量不合格，并拒绝修复的I；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包时。承包人将工程分包给无劳务作业法定资质的劳务分包人，发包人以承包人违法劳务分包为由规定解除建设工程施工协议时，不予支持。深圳中院意见第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告区;合理期限内仍

10、未履行对应义务，承包人祈求解除建设工程施工协议时，应予支持：（-）未按约定支付工程价款欧I;（二）提供的重要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性原则的;（）不履行协议约定区）协助义务的I。（四）、未在约定期间内提供材料，或提供的材料不符合约定的I；（五）、未在约定期间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的I；（六）、未在约定期间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸；（七）、未在约定期间内办理工程中间验收；（八）、未履行协议约定的其他协助义务的I。参照自深圳中院意见三、有关违约责任、责任承担BtI问题第十条建设工程施工协议解除后，已经完毕时建设工程质量合格的I,发包人应当按照约定

11、支付对应的!工程价款;已经完毕的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致协议解除附，违约方应当赔偿因此而给对方导致的I损失。（一）发包人与承包人签订建设工程协议后毁约的，应赔偿承包人由此导致的损失，该损失应包括承包人履行协议后可获得的I利益。深圳中院指导意见、广东高院的暂行规定（二）发包人未按建设工程协议约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期并有权规定赔偿停工、窝工等损失。承包人在发包人逾期支付工程进度款后继续施工区I,在发生纠纷后，发包人规定承包人承担工期违约责任时，不予支持。深圳中院指导意见承包人对发包人逾期支付工程进度款没有异议并继续施工时，在发生

12、纠纷后，承包人规定对方对此承担违约责任的1不予支持。广东高院的暂行规定（三）发包人在工程款结算后不按期支付工程款，承包人祈求发包人按照协议约定支付逾期付款违约金的，应予支持。当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定，假如双方在协议中约定了工程预算价或支付工程进度款的）时间和数额的I,在中介机构作出造价鉴定汇报前，对超过协议约定的I价款部分不计算违约金，但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款欧（利息；假如双方在协议中未约定工程预算价，也未约定支付工程进度款的时间和数额的J,在中介机构作出造价鉴定汇报后，按协议约定计算违约金。广东高院意见（四）因发包人区）原因致使工程中途停建、缓建时,发包

13、人应及时告知对方采用合适的措施防止损失扩大。承包人没有采用合适措施致使损失扩大的I,不得就扩大的损失规定赔偿。广东高院的!暂行规定（五）隐蔽工程经双方验收承认后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题导致损失欧I,发包人应承担对应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的,应按过错大小各自承担对应欧I责任。广东高院的暂行规定（六）“三无”工程被有关部门责令停建后,承包人仍然依发包人区I规定继续施工的，由此导致的损失发包人负重要过错责任,承包人承担次要的过错责任。广东高院的暂行规定（七）因承包人区）原因导致逾期交付建设工程的I,承包人应承担违约责任。假如由于逾期交付工程致使发包人的损失超过违约

14、金欧I,发包人可祈求对方赔偿，但不得超过承包人违约时预见或应当预见到时因违反协议步也许导致的损失。广东高院的暂行规定四、有关情势变更的问题建设工程协议约定对工程总价或材料价格实行包干时,如协议有效,工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的I,承包人可祈求增长工程款。但建材涨价属正常的市场风险范围，涨价部分应由承包人承担。广东高院的暂行规定五、有关建设工程的质量问题第十一条因承包人的I过错导致建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人祈求减少支付工程价款的I,应予支持。第十二条发包人具有下列情形之一，导致建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（-）

15、提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购置的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性原则；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的I,也应当承担对应的!过错责任。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人私自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的I,不予支持（假如该使用部分aI质量是由承包人导致的呢？）；不过承包人应当在建设工程的!合理使用寿命内对地基基础工程和主体构造质量承担民事责任。工程未经验收，发包人提前使用或私自动用，因此而发生的质量或其他问题，由发包人承担责任,但工程质量属承包人原因导致欧I,由承包人负责。对导致质量问题双方均有过错M应根据过错大小各自承担对应的民事责任。广东高院区J暂行规定（该条与上述最高院的第十三条有些差异）六、有关承包人因发包人未按约支付工程款而行使拒绝交付工程的抗辩权问题30、建设工程竣工验收合格后，承包人有先将工程及有关的资料交付给对方的义务。承包人因发包人未按约定支付工程款而拒绝交付工程,致使发包人无法对竣工的工程行使占有、使用和处分权利而发生欧I损失，由承包人承担。广东高院的暂行规定第十三条建设工程竣工后，承包人以发包人未按约定支付工程价款为由，不协助办理工程竣工验收区J,视为工程停工；建设工程