房地产合作开发双方施工合同问题处理.docx

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1、未与承包人签订施工协议区;房地产合作开发一方，应否对与承包人签订施工协议的合作开发另一方所欠承包人工程款承担连带责任一、问题的）提出很长一段时间以来，伴随国家对房地产市场的各项调控政策的出台及贯彻实行，某些中小房地产企业碰到了许多困难，它们运用本土企业的I优势，往往具有拿到开发用地的优势，但由于房地产开发项目是个资金密集、开发建设周期长时复杂化的系统工程，它们在拿到地后苦于缺乏开发资金;另一种情形是，少数大型房地产商，为开拓业务，进军本土以外的房地产市场时，往往没有本土开发企业的优势，常无法独立获得开发项目地块，在这种情形之下，不得不寄但愿于与他人合作开发项目。合作开发正可以使上述企业取长补短

2、，推进资金和土地的有机结合，也因此盘活了诸多房地产开发项目，增进了房地产市场的繁华与发展。房地产合作开发的I模式，从合作的紧密程度分类，大抵有项目企业型和非项目企业型模式。项目企业型是由双方以现金、土地作价出资依法成立项目企业，以项目企业的名义进行开发，当然，项目所负债务也理所当然由项目企业承担，这不是本文讨论的问题。本文着重讨论非项目企业开发模式。非项目企业型合作开发，又称非法人型合作开发，即双方不此外设置专门的项目企业，而只以协议为基础设置内部管理机构或只按协议约定义务共同配合进行开发。非项目企业型重要又可以分为两类：联合管理机构型和松散型合作。联合管理机构型可理解为民法通则中规定的;联营

3、（因不具有独立民事主体地位，不属于法人型联营），如属于合作型联营体，可进行登记，但不具有法人资格和条件。合作方与否对因项目产生的一切责任承担连带责任在实践中争议并不大。松散型联营可以理解为民法通则五十三条规定的协作型联营;该种情形下，双方按照协议时约定各自独立履行义务、分享收益。整个项目运作是由一方名义进行操作，即：土地使用证、预售证等证照所有以一方（称办证一方，下同）名义办理，另一方（称配合一方，下同）属于配合形式，双方对合作开发的权利、义务，体目前双方的合作开发协议之中。配合的一方，根据合作协议的约定，对合作开发项目享有利益，承担风险。本文讨论的问题虽然在该种情形下，由配合一方对外签订施工

4、协议，办证一方与否对施工协议债务承担连带责任。笔者欲通过对最高人民法院的两个案例进行分析，以期得到最为靠近实践的答案。二、对最高人民法院两个案例的分析案例一：2023年10月8日，宝玉集团与金世纪企业签订联合建房协议书，约定：金世纪企业与宝玉集团在大连市沙河口区星海二站39023部队院内联合开发建设新世纪家园，由金世纪企业办理项目用地的有关手续，并承担所有费用。由宝玉集团和金世纪企业共同办理施工许可证及有关手续，宝玉集团承担项目动工至竣工所需的!所有费用。宝玉集团向金世纪企业支付3000万元，以处理金世纪企业在办理该项目前期手续中所负债务。金世纪企业已在该联建项目时提成比例中将宝玉集团交给欧I

5、3000万元的本息房产返还给宝玉集团，增长在宝玉集团时提成比例之内。金世纪企业分得项目可销售面积的35%,宝玉集团分得项目可销售面积的I65%。金世纪企业负责项目的地质勘察、工程设计和工程监理工作。宝玉集团和金世纪企业共同负责工程指挥领导和房屋销售工作，费用由双方按比例承担。双方共同选定施工队伍，工程预算由双方共同承认。金世纪企业于2023年6月26日获得新世纪家园的建设用地规划许可证，2023年12月12日获得国有土地使用证,2023年8月16日获得建设工程规划许可证，2023年5月13日办理了商品房预售许可证。新世纪家园的房屋销售工作，均以金世纪企业名义对外签订房屋销售协议。2023年3月

6、5日，渤海企业与宝玉集团签订建设工程施工协议，约定由渤海企业承建大连新世纪住宅小区（后更名为新世纪家园，如下简称新世纪家园）2#、4#高层住宅楼，协议价款4440万元（按实结算）。2023年7月14日，渤海企业与宝玉集团签订停工汇报，渤海企业被迫从2023年7月15日全面停止施工，放假。宝玉企业于2023年9月27日获得建筑工程施工许可证。2023年12月1日，渤海企业与宝玉企业签订协议书，约定：渤海企业在履行与宝玉企业签订的）施工协议过程中，因宝玉企业资金不到位，致使工程长时间处在停工状态。2023年12月5日，渤海企业与宝玉企业及该工程欧I监理企业大连宏达建设监理有限企业（如下简称宏达企业

7、）签订复工汇报，该汇报载明，现工程款所有到位，从目前开始进行冬季施工。2023年6月27日，渤海企业与宝玉企业签订补充协议，约定：宝玉企业将新世纪家园1#-4#楼所有地热和地下一层车库建筑工程发包给渤海企业施工。2023年5月8日，渤海企业施工的I2#、4#楼工程竣工。2023年5月18日，宝玉企业出具新世纪家园2#、4#楼工程竣工验收汇报，同意新世纪家园工程通过竣工验收。2023年10月15日，宝玉集团与金世纪企业签订联合建房协议书之补充协议，约定：双方联建项目提成比例为金世纪企业分得联建项目总面积的33.5%,宝玉集团分得联建项目总面积的66.5%,项目由双方共同负责，联合办公。渤海企业向

8、一审法院起诉祈求，判令宝玉企业给付尚欠工程款及利息;判令本项目的联建单位金世纪企业承担连带责任。一审判决认为，金世纪企业与宝玉集团联建利益尚未分割，讼争建设项目在金世纪企业名下，其享有了渤海企业已施工工程的权利，并从该协议中获取利益，据此应承担连带责任。金世纪企业向最高人民法院上诉称，金世纪企业与宝玉集团、宝玉企业之间没有合作的（意思表达，没有签订合作协议,也不属于合作型联营。退一步说，虽然属于合作型联营，也只有在法律有规定或者当事人有约定的情形下，合作企业才承担连带责任，本案不具有上述条件，金世纪企业不应当承担连带责任。最高人民法院认定：根据协议相对性原则和债权的特性，金世纪企业不存在取代施

9、工协议的发包人或因加入债的履行而与宝玉集团、宝玉企业成为共同发包人的事实。同步认为,判令金世纪企业与对宝玉集团、宝玉企业偿还工程欠款承担连带责任，缺乏法律根据。故而作出判决：金世纪企业不应当对宝玉集团、宝玉企业偿还施工人渤海企业工程欠款承担连带责任。案例二：原昌隆企业与被告航发乳山分企业于2023年2月6日签订合作开发房地产协议一份，约定原昌隆企业与被告航发乳山分企业合作开发位于维利亚花园区I楼座。被告航发乳山分企业负责办理用地规划许可证、工程规划许可证、国有土地使用证及负责绿化、景观、道路、车位和主管网的J建设并承担有关费用，原昌隆企业负责办理施工许可证及负责工程施工及施工手续并承担有关费用

10、。双方按销售收入的35%和65%进行分派。原昌隆企业于协议签订后付1000000元定金。被告航发乳山分企业收到定金后开始办理原昌隆企业的进场手续，原昌隆企业同期办理施工许可证和与具有对应资质的!施工队伍签订施工协议，交足上述所有款项后方可进入工地施工。被告航发乳山分企业协助原昌隆企业组织施工队伍进入施工现场施工，原昌隆企业按施工协议的约定向施工队支付工程款，同步将工程款、材料款、人工费等所有工程施工发票提交被告航发乳山分企业，并按月和实际用量向被告航发乳山分企业支付水、电费。协议另对合作开发的其他事宜作了约定。2023年5月29日，被告航发乳山分企业向原告鑫炬企业发出中标告知书，确定原告为维利

11、亚花园小区住宅楼工程的中标人2023年5月30日，原昌隆企业与原告签订建设工程施工协议一份，约定原昌隆企业将位于乳山市银滩旅游度假区区）维利亚花园有关楼座的土建、水电暖安装工程发包给原告施工，工期自2023年6月1日至2023年4月30日，质量原则为合格。原昌隆企业与原告另签订施工补充协议一份，约定原昌隆企业支付工程款，必须经原告开具发票后，方可支付。上述协议签订后，原告对原昌隆企业的工程进行了施工,竣工验收日期为2023年6月18日。2023年9月25日，受原昌隆企业委托，文登恒达工程征询有限企业威海分企业就涉案工程出具了工程造价审计定案书，原昌隆企业、原告及文登恒达工程征询有限企业威海分企

12、业分别在工程造价审查定案书中盖章确认。2023年5月25日，涉案工程经建设单位被告航发乳山分企业组织竣工综合验收合格，获得房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收立案证。2023年9月29日，被告航发乳山分企业与原昌隆企业就合作开发维利亚花园小区签订补充协议，对双方合作开发事宜中产生的利润分派及债权债务事宜予以清结。被告航发乳山分企业获得了涉案工程所需的土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，并于2023年6月12日获得建设工程施工许可证。原告具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。原昌隆企业系自然人独资企业，于2023年9月3日经决策解散被乳山市工商行政管理局注销登记，其法定代表人

13、系被告迟广焕。注销时对涉案债务未予清算。一审法院（威海中院）认定：与原告签订涉案建设工程施工协议的是合作开发方原昌隆企业，根据协议相对性原则，被告航发乳山分企业并非涉案建设工程施工协议的当事人，亦未实际参与涉案建设工程施工协议的履行，故对原告主张被告航发企业、航发乳山分企业应对原昌隆企业的工程欠款承担连带清偿责任的!祈求不予支持。遂判令迟广焕于本判决生效之日起十日内给付原告山东鑫炬建工有限企业尚欠工程款及利息。鑫炬企业对该判决不服，向山东省高级人民法院提起上诉。认为：1、涉案工程系以航发企业资质开发，乳山市昌隆饮食服务有限企业（如下简称原昌隆企业）没有开发资质2、涉案工程除协议外所有资料均盖有

14、航发企业及航发乳山分企业印章。3、航发企业及航发乳山分企业对工程进行监督管理、支付工程进度款、收取售楼款。4、涉案项目业主欧（房产证、土地使用权证均加盖了航发企业印章。为此规定二审法院改判航发企业、航发乳山分企业承担还款责任。山东省高级人民法院认定：航发乳山分企业负责办理合作开发的有关证照，原昌隆企业、航发乳山分企业按销售收入时35%和65%进行分派。尽管建设工程施工协议当事人为原昌隆企业与鑫炬企业，但该工程的建设单位系航发乳山分企业，中标告知书是以航发乳山分企业名义发出，航发乳山分企业亦因涉案工程获得了利益，为此改判航发企业、航发乳山分企业对迟广焕应支付的工程款及利息承担共同还款责任。航发企

15、业、航发乳山分企业对上述判决不服，向最高人民法院申请再审称：涉案施工协议的当事人是鑫炬企业与原昌隆企业，施工协议仅对协议当事人发生法律效力。航发企业、航发乳山分企业不是施工协议当事人，不应对施工协议承担义务。即便如原审法院认定航发乳山分企业与原昌隆企业之间是合作开发房地产协议关系，航发企业与航发乳山分企业也无需对原昌隆企业欧I债务承担连带责任。最高人民法院认定：虽然航发乳山分企业不是建设工程施工协议的当事人，但涉案工程登记在其名下，并以其名义向鑫炬企业发出中标告知书。航发乳山分企业实际参与了涉案工程的施工建设并因此获益。原判认定航发企业、航发乳山分企业对原昌隆企业欠付鑫炬企业的!工程款及利息承

16、担支付责任并无不妥。三、对上述案例时解析连带责任是指根据法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务所有承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的!一种民事责任。当负责人为多人时，每个人都负有清偿所有债务的责任，各负责人之间有连带关系，它是我国民事立法中的一项重要民事责任制度，其目的在于赔偿救济，加重民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人区（合法权益。连带责任重要是基于合作、担保、联营、承包等协议关系或代理行为、上下级间的关系而产生,因而被分散规定在民法通则、协议法、担保法等法律法规以及有关司法解释之中。例如：民法通则第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具有法人条件的I,由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有欧!或者经营管理区）财产承担民事责任。根据法律的规定或者协议时约定负连带责任时，承担连带责任。