对职务便利的理解需要结合企业管理知识.docx

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1、经过多年的司法实践和理论研讨，关于职务侵占犯罪很多先前争议问题都己经得到了解决，在理论界和实务界都得到了统一的认识。但随着社会的发展，职务侵占行为人的犯罪手段更加多样，产生了许多新的司法疑难问题。随着民法典劳动合同法公司法的出台与企业管理理论实务的深入，职务侵占罪所依托的基础经济事实已经发生了巨大变化，需要司法实践对相关内容进行新的界定。本文依据作者多年的职务犯罪办案经验，梳理出了三个目前在司法实践中存在重大争议的疑难问题，这些问题的解决将有助于职务侵占罪的正确认定。一、关于犯罪主体（一）合同工、临时工、实习生、兼职人员、劳务派遣工可以作为犯罪主体刑法规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利

2、用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。民法典规定，用人单位工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。实践中个人与用人单位之间的劳务合同也参照适用。劳务派遣期间，被派遣工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。劳动合同法规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。从法理上看，上述人员因执行工作任务造成他人损害，都由单位对外承担无过错的替代赔偿责任一一报偿理论一一“获得利益的人负担危险“：从事危险活动或占有、使用危险物品的人从活动中获得了利益，基于享受利益者承担风险的原则，其应当承担责任。“同工同酬”

3、已表明，评判一个人是否为“公司、企业或者其他单位人员”，依据的不是正式编制与否。实践中，公司合同工、临时工、实习生、兼职工与劳务派遣工均可认定为“公司、企业或者其他单位人员”，这一点已经没有争议。易言之，至于是单位的正式职工还是临时工等，这些属于身份事项,一般只能表明在单位内部各个人承担的职责或从事的业务活动有所分工,对说明是否单位人员并无决定性意义。概言之，将与单位正式职工一道共同分担单位职责或业务活动的合同工、临时工、实习生、兼职人员等，一并认定为“公司、企业或者其他单位人员”，具有实质的合理性。（二）分包单位工作人员可以作为犯罪主体A公司与B公司签订建设施工合同（如建设大楼），由B公司总

4、承包施工。B公司将部分项目分包给C公司施工。C公司分包转包D公司。1.BCD公司的施工人员并非A公司的施工人员A公司无建设施工许可证与劳动用工许可证，没有权力招录施工人员。所以A公司与BCD公司施工人员系建设单位与施工单位关系、并非雇主与雇员关系。2.CD公司施工人员可以看作B公司的施工人员表面看，BC公司间为总承包公司与分包公司的非劳动关系或劳务关系，CD公司间为分包公司与非法再分包/转包的关系，但参考保障农民工工资支付条例（总承包公司开立专项用于支付分包公司工资存款账户/总承包公司配备的劳资专管员，掌握施工现场用工、考勤、工资支付情况，审核分包单位编制的工资支付表/分包转包公司拖欠工资，由

5、总承包公司先行清偿/总承包公司直接代发分包公司工资），同时结合穿透式审查思维可以认定CD公司施工人员可以看作B公司的施工人员。即原本B公司可以自行招聘施工人员施工，但鉴于成本等因素考虑“外包”其他单位施工。所以“其他单位人员“本质、穿透式理解是B公司人员。所以（再）转包分包公司施工人员，相当于、视为总承包公司内部招聘的施工人员。此外，从人身依附性、单位控制力方面看，劳动关系（正式工）劳务关系（临时工、劳务派遣工）加工承揽（建设施工）关系。（H）外包、合作、挂靠人员可以成为犯罪主体A与B公司口头约定，为B公司销售产品，对外在5年内以B公司名义与客户签约（即直接的商事代理）货款由客户打入A指定账户

6、，对内A不受公司人事管理的约束、不参与考勤等事项，仅按照销售数量获取每吨1万元的报酬。A以B公司名义与C公司达成买卖合同，C公司将货款打入A指定账户。到款后A将IOO万余元占为己有。A虽然非职务代理而是直接的商事代理，不符合关于确立劳动关系有关事项的通知（用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分），很明显用人单位B公司规定的劳动规章不适用于A。但刑法需要

7、是结合“天理国法人情”实质性、穿透式判断，基于公平正义认定A对外名义用的是B公司的名义，所以和隐名间接代理不一样A相当于职务代理。B公司及时没有管理，但A构成超越权限的商事代理（并非表见代理、因为B公司授权A从事销售工作），且C公司有权请求B公司交付产品并移转所有权（买卖合同履行）。B公司是最终的被害单位。民刑一体分析后认定职务侵占罪。此外，部分同志利用“表见代理”来认定最终的被害单位是被代理单位Ao构成要件：1代理人为代理行为时没有代理权；2.具有使相对人合理相信行为人具有代理权的事实和理由（权利外观、表见事由）；3相对人主观上是善意且无重大过失；4.须本人的行为与权利外观的形成具有牵连性。

8、之后认为A的行为针对被代理单位B公司，A构成职务侵占罪（被代理单位B公司一一表见代理人A-相对人C公司）。若是A是隐名间接代理，以A自己名义对外签订买卖合同则不可能存在表见代理，在B公司不行使介入权、C公司不行使选择权前提下不可能构成职务侵占罪，因为B公司无损失不会报案、被害单位系C公司，A构成合同诈骗罪。需要注意的是，职务代理不同于民事代理（一次性授权代理）、商事代理（一揽子授权代理）职务代理不需要出具授权委托书，是因职务职权而产生的代理权。刑事审判参考484期虞秀强职务侵占案，就是职务代理过程中超越职权职务的职务侵占罪（权限逾越型表见代理），与上述单位略有不同。B公司与A公司开展合作，由B

9、公司提供资金、A公司提供场地和设备。虞秀强作为B公司副总经理（职务代理），以B公司名义与C公司发生业务关系，C公司按长期交易习惯将产品交付虞秀强，虞秀强在收到本应交给公司的货物后擅自将货物予以销售,取得销售款100万元后予以侵吞。承办法官具有民事行政刑事多重履历，业务水平特别棒！浙江省关于审理建筑领域职务犯罪和经济犯罪案件若干问题的解答规定，对于不存在劳动关系的挂靠、非法转包情形，对项目经理的主体身份问题，可以按“授权型项目经理”和“非授权型项目经理”作进一步区分。所谓授权型项目经理，指建筑施工企业通过签订内部承包协议、出具任命文件、介绍信、委托书或者其他授权方式，赋予与建筑施工企业不存在劳动

10、关系的项目经理以建筑施工企业的名义对外行为的权限，建筑施工企业愿意对外承担责任的情形，授权型项目经理可以成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。所谓非授权型项目经理，指与建筑施工企业不存在劳动关系的项目经理与建筑施工企业之间，既没有内部承包协议、任命书等文件，也不存在其他足以证明其已获建筑施工企业明确授权的情况，项目经理对外擅自以建筑施工企业的名义从事相关行为的情形，非授权型项目经理不宜成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。上述规定，也就是这个道理，即形式上A与B公司是平等主体之间的交易，但实质是B公司在“管理”着A,A类似于B公司内部招聘的工作人员。否则，民法上A行为是表见代理、建筑施

11、工企业愿意对外承担责任，B公司当然有义务清偿债务，B公司是最终的被害单位。如不如此认定A构成诈骗罪，则民法刑法处理上将无法自洽。但这个思路被刑事审判参考1218期杨涛诈骗案所否定：穿透式理解，认为表见代理是诈骗的手段一一行为人具有诈骗被害人财产的故意，但利用其具有的“表见代理”权限而实施诈骗行为的，仍然属于诈骗犯罪。在这种情况下，行为人只是利用了“表见代理”，而没有真实履行“表见代理”之职责。行为人只是将其“表见代理”作为骗取被害人信任的一种手段，以其职务身份获取被害人信任，但所谓的“公司业务”却是其编造的虚假事实。被害人基于相信行为人的代理行为而误认为其交易对象是行为人单位，将财物交给行为人

12、，后财物实际被行为人占有、使用。过程中行为人使用了欺骗手段，被害人基于错误认识将财物交给行为人，涉案财物被行为人占有、使用违背了被害人真实意思。到底如何理解，需要结合企业管理进行。二、关于犯罪客观方面（一）“利用职务便利”的理解应结合企业管理理论实践张明楷教授认为，因为盗窃罪案标准03万，职务侵占罪立案标准3万。鉴于职务侵占罪的立案标准过高，法定刑相对较轻，刑法理论与审判实务主张限制解释“利用职务上的便利”，进而限制使用职务侵占罪（一般非重大岗位执行层不可能构成职务侵占罪）。只有行为人对所掌握的财物，具有实际支配权时，才宜认定为是利用了职务上的便利。如果仅是“过手”，没有现实地掌握支配财物，不

13、能认为利用职务上的便利。如A系快递公司卸货员，职责是将公司收取的货物从汽车上卸下，再按送达地重新装车。趁公司监督人员（监控范围内）上厕所之机，A将客户托运的1台摄像机（2.5万）夹带出公司大院并伪造被外盗现场。张明楷教授认为，A构成盗窃罪。但是职务侵占等职务犯罪打击的是公司等单位业务流程中的“内鬼”“蛀虫”，需要结合企业管理的流程去理解。以企业为例，管理工程可分为5大流程：主体流、业务流、资金流、信息流与控制流。1 .主体流。包括各个岗位的自然人的选（招聘）用（职责匹配）育（培训）留（绩效）离（离职）、具体分为股东层、决策层、管理层与执行层。还有本公司与关联公司成立、变更、分立、合并与注销。选

14、是对人员进行招聘和选聘，首先要清楚团队需要怎样的人，团队由哪几类人才构成，然后根据人员画像来进行有计划地招聘；用就是企业将员工放在合适的位置；育即培训和培养，比如新员工培训、师徒制、轮岗等；留包括人力资源关怀、绩效管理等，其关键点就在于人员在这个团队能看到希望，也能感受到自己的进步；离就是离职。上述就是一个自然人从进入到离开企业的整个生命周期和合规管理。在选用育留离这几个环节，是否就存在管理不合规、不规范的问题。如离职，很多做人力资源的都更重视选用育留这几个环节，但是离职也是员工生命周期中不可低估的部分。员工离开时的感受将决定他们如何与（新）同事，朋友和家人谈论原企业，以及是否妥善交接工作内容

15、。这不仅有可能会影响企业的正常生产经营，还会影响企业在客户中的声誉。甚至员工有可能反过来对企业进行报复，由于该企业没有处理好员工的离职工作，使得员工在离职之后对企业进行打击报复，将自己工作中不规范操作的资料收集起来举报到了环保局。如某案件中离职员工的业务就是倾倒危废物质，但他本身没有按照规定处理，而是直接把危废物质倾倒进了道路管网造成了非常严重的污染，然后企业被刑事立案。通过对企业主体以及自然人的从生到死的生命周期的梳理（也称之为主体流或者主体生命周期），具备了这样一个视角，一旦企业出了问题，我们就能够通过这个生命周期迅速找到它、治理它。通俗而言，把具有职务便利的行为人，替换成没有职务便利的普

16、通人，如果在犯罪成本一模一样的前提下诈骗仍然能够得逞，就是诈骗案；如果诈骗不能得逞，就是利用职务便利诈骗的职务侵占案。所以，即使外包给其他单位的人且单位没有在管理，实质上该人往往就是公司执行层的工作人员。2 .业务流。围绕企业的业务发展、经营和管理等方面全流程反映出在企业的生产经营中每一步由谁来完成、怎么做的标准化流程。我们需要围绕着企业的业务发展、经营和管理等方面来还原企业业务流程，即在企业的生产经营中，每一步由谁来完成、怎么做的标准化流程。（1）企业必须具有处分权（不允许无权处分）A住建局（人防办）委托B建设公司开发建设人防区域与其中的人防车位。B建设公司出售了所有房屋（建筑物区分所有权完全让渡）后，委托C物业公司出租除甲乙丙3个人防车位以外的全部车位（需要以B建设公司的名义），C物业公司在企业内容管理的规章中（或会议纪要中）一次性、概括性确定物业经理有权持续、稳定转让人防车位。C物业公司业务经理利用B建设公司遗留的空白合同与公