卷4论述题解题方法.docx

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1、卷4论述题解题方法对你一生受用的卷4论述题解题方法论述题套路法与经济、科学、道德等的关系复习套跆一、理论详解（略，都是理论知识）二、至跆寅练在本专题中的三个内容中，法与道德是最重要的内容，考生应该加重对这部分问题的复习力度。由于本专题的内容都是讨论法与某一社会现象的关系，因此，考生在使用本专题的套备时，题目材料中必然具有这样的特征：题目中的案例绝不是仅仅局限于一个部门法之中，而是可能涉及法律和某种社会现象或社会规范的冲突、矛盾及其他关系。如果考生在案例材料中只能看见具体的法律、法条，或只能看见法学内部的理论，那么就不宜采用本专题IU套路。而只有当考生能够从题目材料中准确的找到其他社会现象、社会

2、规范的线索，并能将其与法律联系起来，形成价值冲突时，本专题的套路才能够得到应用。这再次提醒考生在审题时要仔细认真，注意从翘目材料信息中找到关键词。事实上，由于任何法律案件都是在一定的社会条件下发生的，因此很难离开经济、道德等社会现象，关键还是看考生能不能从中找到这些社会现象与法律的联系。此外，由于任何两个事物的关系都分成两个方面：区别和联系，因此在具体的套路使用时，考生应该学会灵活运用。如果考生的论点更多的强调二者的区别，那么在套路的使用时，就应该先简单的分析二者的联系，而后以转折的形式强调二者之间的区别：如果论点是在强调二者的融合，那么就应该采用相反的论证方式，而不应该局限于准备的套路模型。

3、以下准备三个套路供考生参考:套路一:（遂型实质上是分析经济体制改革与法律发展的关系，考生在使用时可结合具体的情况，用其他关键词替换”经济体制改革，例如市场经济加入WT0”,等等）法是一种社会现象，与其他上层建筑一样，都是由经济基础决定的，有什么样的经济基础，就有什么样的法。而法也对经济基础有反作用，通过规定人们在各种经济关系中的权利和义务来影响经济基础。二十年来的经济体制改革印证了这一点，体制改革和法律的发展相辅相成，相互影响。经济体制改革的发展需要有相适应的立法、司法的发展，对法提出很高的要求，因而成为推动法的发展的强大动力：法的发展，对确认和巩固改革的成果，指导改革深入进行下去，并使改革沿

4、着健康的方向发展，也有重要作用：一方面，经济体制改革促进法的发展。首先，改革加速了立法和法律体系化。经济生活的变化，促进了大量法律法规的产生，也推动了部分法的发展。其次，改革对司法提出了新的要求，剌激了司法人员业务水平的提高和司法队伍的扩大.最后，改革也促使全社会增强法律意识，使全社会都意识到法律是解决经济生活中各种问题的最有效途径.另一方面，法也在促进和保障我国的经济体制改革。第一，法可将改革的大政方针确立下来，使改革获得法的依据，在全国范围内有效地进行.第二，法可将改革的成果和经验确立下来，同时还可以将产生这些成果和经验的新的体制规范化、制度化.第三，法可发挥它的权威性、普遍性，为改革所需

5、要的安定的社会环境和社会秩序提供保障.套路二,正确处理法律与道德的关系，是我们在建设法治国家进程上不容忽视的问题。法与道德都是社会规范，因此具有一定的一致性.譬如，两者有共同的经济基础和思想基础，有共同的本质，都担负着确立和维护一定的社会关系和社会秩序的使命，法既体现某些道德精神，又直接赋予某些道德以法的效力，使其既是道德规范又是法的规范.一般说，凡是法所禁止的行为，也是道德所遗贵的行为，违反了法往往也述反了道h法所要求的行为，往往也是道德所鼓励的行为.但是，法与道德也有明显的区别：第一，表现形式不同。法以国家政权意志表现出来，是明确、肯定、普遍的行为规范，一般有宪法、法律、法规等具体表现形式

6、.道德不以国家政权意志形式表现出来，一般较笼统、概括和抽象，没有确定的成文形式，大多存在于社会舆论和人们的信念之中.第二，调整范围和内容不同.法从制度上规范人们的行为，以权利和义务为主要内容，表现出强烈的外在性.而道德从观念上规范人们的精神和行为，其内容主要是个人对社会、对他人应）行的义务.第三，实施方式不同.法主要以国家政权的强制力保证实施。道德则依靠人们的内心信念、社会舆论、以及传统习俗的影响，以精神的强制来保证实曲:科技作为一种社会文明，其发展、变革会引发和推动整个社会的发展、变革，因此必然与作为特殊社会规范的法之间有着深刻而直接的关联.一方面科技给法的发展、实施、内容、形式都带来深刻的

7、变化.第一，科技的发展不断为人类的法制建设和法学研究开辟新的领域、提供新的方法.立法、法的实施和法学研究的许多重要环节，都受到它的影响。第二，科技对法的内容、调整范围以及与之相联的法的体系发生影响。航空法、太空法、原子能法、环境保护法等一系列新法都是在科技的发展刺激下出现的.第三，科技对立法制度和立法技术发生影响.科技的发展提高了立法水平，同时也使立法越来越成为专业化的工作.第四，科技对法的适用也有影响，在执法手段、司法程序中引进新的科技，改变了过去法律适用的面貌，使其更民主更人道.另一方面法也在规范和推动科技的发展，主要体现在：第一，法对科技的发展发挥引导和管理作用，可以用法律手段来确定科技

8、发展的战略方向，组织管理各种科技活动。第二，法对科技发明创造发挥鼓励作用，通过法律使国家承认科研者的权利，从而能够保证促进科技成果的合理使用和推广。第三，法对科技发展发挥保障作用，法可以为科技发展提供秩序保障，对妨碍科技发展的行为实行法律制裁.三、实例剖析现年60岁的蒋某与黄某于1963年经恋爱登记结婚，婚后夫妻关系一直较好.1996年，年近六旬的黄某与比他小近30岁的爱姑相识后，便一直在外租房公开非法同居生活，其居住地的周围群众都认为二人是老夫少妻关系。2001年初，黄某因患肝癌晚期住院治疗，爱姑去医院准备照顾黄某，但遭到蒋某及其亲友的怒骂，并相互发生抓扯.黄某后于2001年5月17日立下遗

9、富，将其所有的总计6万元的财产于K朋友”爱姑.2001年6月22日，黄某因病去世.黄某的遗体火化前.爱姑偕同律师上前阻拦，并公开当着原配蒋某的面宣布了黄某留下的遗事.蒋某和亲友们感到十分震惊，气愤之下，双方再发生争吵.当日下午，爱姑以蒋某侵害其财产权为由，诉讼至该市九江区人民法院，与黄妻争夺遗产.爱姑诉称，原告与遗增人被告蒋某之夫黄某是朋友关系.黄某立下遗事，将价值6万元的财产在其死亡后遗赠给原告，并将该遗事进行了公证.遗赠人黄某因病死亡，遗事生效，但被告控制了全部财产，拒不给付原告受赠的财产，现请求法院判令被告给付原告遗事中的财产，并承担本案诉讼费用.被告蒋某辩称，遗赠人黄某生前与原告爱姑长

10、期非法同居，黄某所立遗案系述反社会公德的无效遗赠行为，请求法院判决驳回原告的诉讼请求.九江区法院经审理认为，中华人民共和国民法通则第七条明确规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益.遗赠人与被告蒋某系结婚多年的夫妻，无论从社会主义道德角度，还是从中华人民共和国婚姻法的规定来讲，均应相互扶助、互相忠实、互相尊重.但在本案中，遗赠人从1996年认识原告爱姑以后，长期与其非法同居，其行为违反了中华人民共和国婚姻法第一条规定的一夫一妻的婚姻制度和第三条禁止有配偶者与他人同居的法律规定，是一种违法行为。遗赠人黄某基于与原告爱姑有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产与原告爱姑，是一种违反公共秩序和

11、社会公德的行为，应属无效，判决驳回原告爱姑的诉讼请求.宣判后，1500名旁听群众掌声雷动.作为一名法律职业者，请根据法学基本原理对上述事件加以评论.答题要求：1.运用掌握的法学知识和社会知识阐释你的观点和理由；2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确：3.答题文体不限，字数不少于500字。【考点】本题背景是在2001年轰动一时的。二奶继承权”案件，时至今日，案件中争执的财产可能已经不再重要，但它留给中国法学界关于德法之辨的思考，却依然在延续。我们已经谈到过，司法考试对于最近的热点问题，大多不会以论述题的形式来考察。但是对本题这样的曾经的热点问题，却不乏出题的可能。这一案件在2001年宣判后，

12、经过今日说法等媒体的报道，迅速引起了全社会的关注。以女性为代表的社会公众对这一判决是持支持态度的，而法学界的看法则基本是持相反观点，许多法学家都曾撰文批评判决抹杀了法与道德的区别，以德入法，是十分危险的信号。但由于这些讨论都基本限于学术界内部，所以并没有引起后来刘涌案”那样严重的学界与公众的分野和对抗。对于考生来说，参加司法考试的目的就是为了取得法律从业资格，成为一名职业法律人。因此虽然这是一道自由型评论式论述题，但在立论上最好与法学界的主流保持一致，而不宜因为自身的角色或观念认同做出相反的立论。在具体的评论上，可以采用前面总结的法与道德的套当然，如果考生确实认为自己的说理足够充分，可以将阅卷

13、老师说服，也可以尝试着作一些“另类”的立论。其实在这一案件上，何海波博士和范愉教授都曾选择了与法学界主流观点不尽一致的观点，有兴趣的考生可以找到它们的文章来拜读学习一下。【参考答案】把法律还给法律，把道德还给道德二奶”是否有继承权？九江区法院的法官做出了否定的回答。当公共道德与法律条文发生矛盾和冲突的时候，他们将社会公德置于了第一位，做出了让“旁听群众掌声雷动”的判决。而我则认为，在中华民族法治意识不断加强的今天，法律人（尤其是法律的适用者一法官）应当将道德和法律区分开，再不能让我们的法律，成为泛道德化的产物。首先，原告所主张的财产权利来自遗赠人的遗嘱，经过公证的遗嘱是遗赠人明确有效的意思表示

14、，具有法定的效力。法院仅仅以违背社会公德就推翻掉遗赠人的意思表示，宣告遗嘱无效。而事实上，违反社会公德并不是法定的导致民事行为无效的事由。其次，遗赠人的遗赠行为和遗赠人生前的其他行为应当是互相独立的。遗赠人与原告同居的行为是不道德的，甚至是违法的，但是它并不构成遗赠人其他民事行为是否有效的要件。法官将这二者捆绑在一起，导致遗赠行为从一个法律规定的无因行为变成了一个有因行为，而这个原因，就是不违反社会公共道德。这显然又是将道德代替了法律，将价值判断代替了法律适用。这一案件提示我们，正确处理法律与道德的关系，是我们在建设法治国家进程上不容忽视的问题。法与道德都是社会规范，因此具有一定的一致性。譬如

15、，两者有共同的经济基础和思想基础，有共同的本质，都担负着确立和维护定的社会关系和社会秩序的使命，法既体现某些道德精神，又直接赋予某些道德以法的效力，使其既是道德规范又是法的规范。一般说，凡是法所禁止的行为，也是道德所遣责的行为，违反了法往往也违反了道德；法所要求的行为，往往也是道德所鼓励的行为。但是，法与道德也有明显的区别：第一，表现形式不同。法以国家政权意志表现出来，是明确、肯定、普遍的行为规范，一般有宪法、法律、法规等具体表现形式。道德不以国家政权意志形式表现出来，一般较笼统、概括和抽象，没有确定的成文形式，大多存在于社会舆论和人们的信念之中。第二，调整范围和内容不同。法从制度上规范人们的

16、行为，以权利和义务为主要内容，表现出强烈的外在性。而道德从观念上规范人们的精神和行为，其内容主要是个人对社会、对他人应履行的义务。第三，实施方式不同。法主要以国家政权的强制力保证实施。道德则依靠人们的内心信念、社会舆论、以及传统习俗的影响，以精神的强制来保证实施。马克思曾说，e法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。”而本案的法官正是因为没有将道德和法律区分开来，才引德入法，以德代法，使道德成为了限制法律独立适用解决纠纷的樊篱，成为了限制公民取得合法权利的障碍。法律是最低限度的道德，但是，道德却不应该成为高位的法律。我们应该把法律还给法律，把道德还给道德，让他们在各自的领域中和谐的发挥各自的作用。