先民后刑分析之老公偷小三财物案.docx

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1、“先民后刑”。简言之，该思维模式分为三步走，第一步为先依据民事法律判断行为人的行为是否违反民事法律（实质判断），第二步为依据根据民事法律判断的结果确定真正的受害人，第三步为根据受害人确定受侵犯的法益并最终确认行为人所构成的犯罪。接下来的文章中，我试着通过相关案例，对具体的案件进行论证，希冀能够一以贯之这一思维方式，能够在刑民交叉思维这座大观园中开出一朵或许对观园有所裨益的花。案例：张三李四系夫妻关系，后张三出轨与王五发展成情侣关系。张三为向王五表达爱意，花费十万元购买金项链一条赠与王五。事后，李四发现张三出轨且使用夫妻共同财产购置项链赠与王五一事，便要求张三索回项链。张三碍于面子，无法正面向王

2、五索回项链，便如往常一般借着双方的男女朋友关系正常前往王五的家中，而后张三趁王五不备偷回该项链还给李四。王五发现项链丢失后报警，警方将张三抓获，张三对自己偷回该项链一事供认不讳。问：张三是否构成犯罪？构成何种犯罪？一、利用先民后刑三步走分析法对本案进行分析：（一）张三的行为是否违反民法？本案中，张三将利用夫妻共同财产所购买的金项链从王五手中偷回，若利用“刑民并举、“先刑后民的思维方法分析，显然很容易得出张三基于非法占有他人财物的目的盗窃他人财物，构成盗窃罪这一结论。这一结论虽然简单直接，但仍然具有可商榷的地方。其中，最值得商榷的地方在于，该金项链是否属于“他人的财物，其是否真的具有非法占有他人

3、财物的目的。其一，该金项链是否属于他人财物便是首先需要解决的问题。财物的归属问题必先借助民法的判断，因为民法才能告诉我们财物的归属权。本案中，该金项链的所有权归属于张三李四二人共同共有而非王五所有。之所以得出这一结论，有以下两条分析路径。路径一：1、依据民法典第一千零六十二条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金、劳务报酬；（二）生产、经营、投资的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产，有平等的处理权之规定，使用夫妻共同所有的金钱购买的金项链

4、当然依旧属于夫妻共同财产（只不过财产形式发生了转变一一由金钱变成了项链，其财产性质并未发生转变），故该项链的所有权归夫妻二人所共同共有。2、虽然依据民法典第一千零六十条夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外之规定，夫妻任何一方均具有家事代理权（最典型的例子为夫妻任何一方均可以为了家庭生活的支出而购买相关物品，比如上菜市场买菜），其处分财产对另一方发生效力。但这一效力仅限于家庭日常生活支出上，本案中，张三将金项链赠与王五的行为并非出于家庭日常生活支出的需要而是基于其对王五爱意的表达，故而张三将该项链赠与王五的行为不能依据这一条款对李

5、四一方发生效力。3、既然如此，对于张三处分金项链给王五的行为，对其的法律评价实际上是共同共有人之一的张三在未取得其他共同共有人李四的同意的情况下私自将共同所有的财产（项链）处分给了第三人王五。依据民法典第三百零一条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外之规定，张三的行为构成无权处分。4、既然张三的处分行为构成无权处分，那么依据民法典第三百一十一条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动

6、产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定之规定，王五在受让该项链时并未支付任何对价，故而其并不符合本条所规定的能够取得该项链物权的构成要件，张三、李四依旧是该项链的所有权人。因此作为该项链所有权人的张三、李四有权依据返还原物请求权追回该项链。路径二：1、依据民法典第一千零四十三“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互

7、相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系条之规定，张三李四已结为夫妻，夫妻之间有忠诚义务，任何一方不得出轨，更不得基于出轨的目的将夫妻共同所有的财产赠与第三人。2、本案中，张三基于出轨的目的将夫妻共同所有的项链赠与王五，显然已经违反这一条款。这一条款反映的是社会的公序良俗，其背后的所支撑的经过法律认可的公共秩序和善良风俗。3、依据民法典第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗之规定，只要当事人所实施的法律行为（这一法律行为可以是买卖行为、可以是赠与行为、可以是结婚行为等等）违反

8、了公序良俗，那么就不能发生效力。4、本案中，张三出于发展不正当男女关系的目的将夫妻共同所有的项链赠与给王五，严重背离了我国的善良风俗（若允许此种行为有效，将导致鼓励一方当事人出轨后将夫妻财产赠与“第三者的做法，有悖于公民的基本道德观念与社会风俗习惯），故而该赠与行为无效。5、既然赠与行为无效，那么王五主张取得所有权便没有法律依据，不能取得所有权了。因此，项链的所有权依旧归张三李四所有，张三李四二人还可以依据不当得利或者返还原物所有权要求王五返还项链。（二）本案中有没有受害人，受害人是谁？如前所述，项链的所有权归张三李四所有，张三所谓“盗窃该项链，其实际上只是依据李四的授权取回自己的东西，而王五

9、对占有该项链并无占有利益，故而张三的行为既没有侵犯王五的所有权，也没有侵犯王五的占有利益，故而王五不是受害人。亦即，本案中根本没有受害人。（此时民事判断完毕）（）由于民事判断完毕，故而需进行刑事上的判断。当我们带着民事的判断结果回归到盗窃罪的构成要件（盗窃罪的构成要件：1、行为人主观人具有非法占有公私财物的目的；2、行为人实施了秘密窃取的公私财物的行为；3、盗取的财物数额较大或行为人多次盗窃或入户盗窃或携带凶器盗窃、扒窃）中我们便会发现，行为人缺乏主观上非法占有公私财物的目的（其试图占有的是自己的财物），故而张三的行为不构成盗窃罪。综上所述综上，本案中虽然张三表面上实施了“盗窃行为”，但是当我们穿透过这一行为的表面后，便会发现其实质上并未侵犯王五的合法权益，故而不应当认定为犯罪。但若依据“先刑后民或民法看形势，刑法看实质的观点，很容易将张三的行为界定为犯罪，这便容易导致刑法处罚的扩张，导致刑法的谦抑性的破坏。因此，我再次重申主张：刑民交叉案件需坚持“先民后刑”的思维方式。