鸿茅国药损害商业信誉、商品声誉案研究.docx

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1、鸿茅国药损害商业信誉、商品声誉案研究石聚航摘要：由于刑法并未明晰损害商业信誉、商品声誉罪的法益，导致实践中出现将对行业商品声誉的损害行为也认定为本罪的扩大化裁判倾向。本罪法益应当是基于个体经营者利益的反射利益。反向损害商业信誉、商品声誉的行为，以及只是对行业商品声誉的损害行为不应当被认定为本罪。捏造的虚伪事实必须达到足以令他人信以为真的程度，才具有处罚的必要性。基于一定科学推理的对特定商品贬损的行为，不是捏造行为。司法解释中“其他造成重大损失和其他严重情节”的规定，不宜单独作为本罪独立的构罪标准，应作为利用互联网或其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的限制因素。在有责性的判断中，听信他人谣言

2、而散布甚至捏造的行为，不具有故意的归责性，裁判实践中以“未经核实”作为认定故意的事实并不可取。关键词：商业信誉；商品声誉；捏造；虚伪事实；未经核实Abstract:Chinascrimina11awdoesntc1ear1ydamagethecommercia1reputation,commodityreputationofthe1ega1interests,resu1tinginthepracticeofcommercia1reputationwi11a1soberecognizedasthecrimeoftheexpansionofjudgmenttendency.The1ega1bene

3、fitofthiscrimeshou1dbedefinitedtheref1ectionbenefitbasedontheinterestsoftheindividua1operator.Thereversedamagetobusinessreputation,thereputationofthecommodity,andthedamagetothereputationoftheindustryshou1dnotbeconsideredasthecrime.Thefa1sefactsshou1dbefabricatedtotheextentthataveragepersonbe1ieved.D

4、isparagementofaparticu1arcommodity,basedoncertainscientificreasoning,shou1dbeexc1uedfabrication.Theotherprovisionsinthejudicia1interpretationthatcausemajor1ossesandotherseriouscircumstancesshou1dnotbeusedastheindependentconstitutivestandardforthecrimea1one,andshou1dbeusedasarestrictionontheuseoftheI

5、nternetorothermediatoopen1yharmthebusinessreputationofothersandthereputationofgoods.Keywords:Commercia1reputation;Merchandisereputation;Fabrication;Fa1sefacts;Notverified一、鸿茅国药损害商业信誉、商品声誉案的背景2017年12月19日，谭秦东在“美篇”上发布一篇名为中国神酒“鸿毛药酒”,来自天堂的毒药帖子，并将该文分享到微信群。谭秦东在文章中指出，人在步入老年后，心肌、心脏传导系统、心瓣膜、血管、动脉粥样等发生变化，而有高血压

6、、糖尿病的老年人尤其注意不能饮酒。“鸿茅药酒”的消费者基本是老年人,该酒的宣传具有夸大疗效的作用。截至2018年1月16日，谭秦东的妻子刘璇屏蔽该账号，帖子阅读量为2241。谭秦东的账号只有5个粉丝。2017年12月22日，内蒙古鸿茅国药有限公司一员工受公司委托报案。该员工称：近期多家公众号对“鸿茅药酒”恶意抹黑，甚至宣称鸿茅药酒是“毒药”,大肆散播不实言论，传播虚假信息，误导广大读者和患者，致多家经销商退货退款，总金额达827712元，造成公司销量急剧下滑，市场经济损失难以估量，严重损害公司商业信誉。受这篇帖子影响，在深圳、杭州、长春三地，共两家医药公司、7名市民要求退货。这两家公司为吉林省

7、海山医药有限公司、杭州萧山保康医药有限公司，两公司分别退货14000瓶、43200瓶，涉及货款827(MM)元、元；7名市民分别要求退货1瓶到12瓶不等。内蒙古丰镇兴丰会计师事务所作出会计鉴定书做鉴定结论称，若两家医药公司履行合同，鸿茅药酒方能赢得净利润.04元。2018年1月月5日，凉城警方从“美篇”所隶属的南京蓝鲸人网络科技有限公司，调取了谭秦东的注册ID号、手机号。该公司负责网上信息发布的副总经理称，谭秦东的网帖“没有明显违法犯罪的内容，可能有一些侵权诽谤情节，但这不属于公司的审核范畴J2018年1月10日，谭秦东被该企业所在地警方内蒙古凉城警方跨省抓捕。2018年1月25日，经凉城县人

8、民检察院批准，谭秦东被执行逮捕。谭秦东涉嫌的罪名为损害商品声誉罪。支持这项罪名的主要理由是，鸿茅药酒公司报警称，谭秦东发布那篇帖子后，有2家公司、7名个人退货，给鸿茅药酒公司造成损失共计140余万，严重损害鸿茅药酒的商品声誉。2018年3月130,凉城县公安局作出起诉意见书称，依法侦查查明：谭庆东在微信群连续转发“毒药”一文10次左右，网站点击量2075次，美篇APP有三次访问，微信好友有250次访问、微信群有849次访问、朋友圈有720次访问、其他访问253次、被分享120次。2018年3月23日，凉城县人民检察院作出“补充侦查决定书”，要求凉城县公安局对谭秦东涉嫌犯罪一事补充证据。凉城公安

9、已提交新的补充证据，但凉城县人民检察院仍未决定是否起诉。2018年4月17日下午，内蒙古自治区人民检察院发布关于“谭秦东损害鸿茅药酒商品声誉案”的情况通报。通报称，近日，内蒙古自治区乌兰察布市凉城县公安机关、检察机关办理的“谭秦东损害鸿茅药酒商品声誉案”，引起社会和媒体广泛关注。根据最高人民检察院指示，内蒙古自治区人民检察院听取了凉城县人民检察院案件承办人的汇报，查阅了案卷材料。经研究认为，目前案件事实不清、证据不足。自治区人民检察院指令凉城县人民检察院：将该案退回公安机关补充侦查并变更强制措施。同日，公安部刑侦局官方微博也发布消息称，针对近期媒体高度关注的“鸿茅药酒”事件，公安部高度重视，立

10、即启动相关执法监督程序，已责成内蒙古公安机关依法开展核查工作，加强执法监督，确保以事实为依据，以法律为准绳，严格依法办理，相关工作正在抓紧依法推进中。2018年4月17日下午2点多，谭秦东妻子刘璇接到凉城县检察院电话，对方告知可以办理取保后，随即通知律师胡定锋，胡定锋得知后立即从呼和浩特赶往凉城。谭秦东的取保候审手续办好后，由凉城县人民检察院两名工作人员携带，赶至凉城县看守所进行交接。谭秦东的前律师王永展作为谭秦东的担保人，办理了相关手续。同日18时许，撰文“鸿茅药酒是毒药”的广州医生谭秦东取保候审后，从凉城县看守所走出来。胡定锋说，今晚他和谭秦东将赶到呼和浩特，稍作休息后，明日飞北京，谭秦东

11、将在北京与等候的妻子汇合。2018年5月11日上午10时许，被取保候审的谭秦东前往广东车陂派出所接受问询。当晚10时出来后，便开始胡言乱语，回到家后将自己关闭在房间内，并有哭泣、自言自语、情绪失控扇打自己耳光，甚至以头撞墙等自残行为。随后，家人将他送往医院。治疗两天后，病情稍许稳定，但血压较高，偶尔还会说胡话。2018年5月17日下午，谭秦东医生其妻微博发布道歉声明：”承认在标题用词上考虑不周，缺乏严谨性。如果因该文对鸿茅国药股份有限公司带来了影响，本人在此深表歉意，同时希望鸿茅国药股份有限公司予以谅解.”当日下午17时，鸿茅药酒公司在微博上发表了声明说，经公司研究决定接受谭秦东本人所做的致歉

12、声明，并向凉城县公安局撤回报案并凉城县人民法院撤回侵权诉讼。二、损害商业信誉、商品声誉罪的规范解释（一）损害商业信誉、商品声誉罪的司法现实与问题所在损害商业信誉、商业声誉罪是1997年刑法新增设的罪名，当时立法主要目的之一是为了衔接1993年9月2日通过的反不正当竞争法中关于诋毁商业信誉的规定。在网络经济时代下，商业信誉和商品声誉作为企业无形资产被保护的重要性越来越大。与此同时，实践中，损害商业信誉、商品声誉的案件时有发生，从早期的北京记者“纸馅包子案”到时下讨论的沸沸扬扬的鸿茅药酒案，这一在刑事审判中适用频率并不高的罪名，在时下似乎一下华丽转身为热点罪名。刑法学理论对于本罪的研究主要集中在构

13、成要件上的理解，如对于捏造、商业信誉、商品声誉等构成要件要素的界定。但是，在裁判实践中，本罪的司法适用呈现出另外一种不同于刑法理论的图景，主要体现在：利用网络损害商业信誉、商品声誉几乎成为本罪司法适用中的主要类型，根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（以下简称追诉标准（二）第74条的规定，在没有达到数额标准（给他人造成直接经济损失五十万元以上）的，利用互联网或其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的，也可以立案追诉。问题在于，这一标准在实践中是否存在过于机械的瑕疵，如在微信朋友圈内发布相关信息并没有造成任何直接经济损失的，是否也可以构成

14、本罪？倘若过度扩张解释，则可能会由于本罪主要是网络型犯罪，而导致本罪成为行为犯。进而，刑法第212条规定的“情节严重”以限制处罚过宽的立法旨趣落空。此外，对于捏造的“他人”理解，裁判实践也呈现出扩张的趋势，截止2018年5月29日，本文以中国裁判文书网为例，搜集到涉及本罪罪名的裁判文书总计为19篇。中国知网数据库中，以本罪为篇名搜索的文献仅为46篇。这种理解是否会导致裁判结论与本罪的法益之间的冲突，抑或是否需要重构本罪的法益等等问题，值得刑法理论与实务的关注。本文的基本立场是，法益是解释构成要件的基础，对于损害商业信誉、商业声誉罪的理解，应当在解释方法上注重规范理解，在罪量标准的设定上应当从体

15、系上予以把握，从而进一步明确本罪司法适用中的相关问题。（二）损害商业信誉、商品声誉罪的法益应是个体经营者利益的反射利益1 .刑法理论基本不涉及本罪法益判断带来的困惑刑法第212条规定：”捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”体系地理解，刑法将本罪作为扰乱市场经济秩序罪的首个罪名，本罪侵犯的法益应当是经济秩序。然而，值得注意的是，绝大多数刑法学教材基本上不涉及本罪法益的论述，通常直接阐明本罪的概念，即“损害商业信誉、商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失

16、或者有其他严重情节的行为。”理论上对本罪法益的着墨不多可能的原因是，第一，商业信誉、商品声誉作为本罪的犯罪对象，可以直接反映出本罪的法益，因此，如果侵犯的不是市场经济主体中的信誉或商品声誉的，自然不可能构成本罪，倘若构成诽谤罪或者其他犯罪的，按照相应犯罪论处即可。第二，本罪是扰乱市场经济秩序的犯罪，“市场经济秩序”的范畴似乎难以把握，从生产到流通、消费等各个环节都是市场经济秩序的重要组成部分，难以用一个准确的法益将之概括。刑法理论有意或者无意的忽略，导致本罪在实践认定时不时陷入困惑。通常而言，基于报复竞争对手的目的而对竞争对手或者其产品虚构事实，整体或部分诋毁其商业信誉或商品声誉的，可以构成本罪。立法权威解读认为，本罪中的捏造，“既包括完全虚构，也包括在真实情况的基础上部分虚构、歪曲事实真相。”例如，甲基于排挤竞争对手而虚构了与其经营同类产品的乙公司商品存在质量缺陷，容易引发爆炸等严重伤害消费者的事实，甲的行为构成