董事、高级管理人员自我交易规制制度构建.docx

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1、董事、高级管理人员自我交易规制制度构建陈玉奇（江苏师范大学，江苏省、徐州市，221000）摘美：基于董事自我交易的属性，相关的法律规定旨在解决公司与董事之间的“信任”问题，这也将成为司法实践中的重要原则和标准。在“信任”判断原则下，可以通过符合公平标准的多种方式使董事自我交易合法有效。以取得非利害关系董事同意的方式使交易有效的，应当满足2/3特别多数决，其是否进行公平性司法审查属于法官自由裁量的范围。以取得股东会同意使交易有效的，不应当排除非利害关系股东，但可以通过程序要求和效力限制使其满足“信任标准”。监事会代理公司进行交易制度优越便捷，但也存在弊端，需要进一步探究。公司利益是否受到损害应当

2、成为判断董事自我交易的前提。证明交易公平的方式主要分三步走，所失与所得相等，符合公司经营目的，有第三人愿以同等价格交易，并辅之以程序正义。关健司：董事自我交易公平标准信任标准关联交易监事会代理公司中图分美号：D文献标识码：A引言董事自我交易天然具有风险，存在危害公司利益的可能，但同时这种交易也可以为公司带来收益，甚至挽救公司于危亡，因此在特定情况下应该允许这种交易，那么权衡风险与收益，保障公司权益成了当下研究的重点。目前，我国公司法对于董事自我交易的规制方式仅限于公司章程事先规定和获取股东会（大会）同意的方式，这不能满足在商事领域纷繁复杂的交易情形，其规制手段需要进一步适应市场，采取更加便捷的

3、德国治理模式或者沿用美国的商事领域规制方法，通过公平标准原则使交易合法有效，但其各自背后都有一套逻辑严密、环环相扣的治理结构，各自优劣则需要详细探讨，斟酌损益，而后选择符合我国国情的治理模式。一、自我交易（一）自我交易的概念和内涵自我交易，在美国法中是利益冲突交易的一种典型形式I其本质在于利益交换当中的价值的不等价，而当这种不等价性已经超过了公平原则的要求时，即构成恶意的利益输送。质言之，只要实质上是利益输送的行为，都符合最广义自我交易的定义，而对于不符合公平原则的自我交易，则是法律所不能允许的，要受到法律规制的，也就是狭义的自我交易，在我国公司法上体现为148条第1款第4项所规定的内容。通常

4、的利益输送以买卖行为为外衣，故“自我交易”也得名“交易”，而也会出现以投资、股利分配行为等为外衣的自我交易行为。譬如，“某股东以知识产权出资，同时担任公司董事，在这种情况下，作为财产出资的知识产权需要进行评估作价以换取股权”2,那么施天涛、杜品：“我国公司法上关联交易的皈依及其法律规制个利益冲突交易法则的中国版本”，中国法学2007年第6期。参见李剑“我国公司高管信义义务的法律实证研究”-华东政法大学硕士论文2010年4月22日该项任务该由谁实际执行呢？进一步来说倘若担任公司董事的股东以无形资产出资，则该无形资产无论是由董事会还是由股东会评估作价，实际上都将与公司间发生自我交易3,因为其存在利

5、益冲突，容易产生利益输送，同样，如果该名股东，以发起人的身份或者作为董事的身份承担评估作价的工作，那么也存在刚刚这种情况，是一种自我交易，这是需要我们明确的。根据以上的例子我们可以知道，以投资为名的行为也存在自我交易的情形。通过上面的例子，我们可以进一步了解到，违反忠实义务存在的现实原因是：公司作为法人虽有法律拟制的人格，但无法直接单独执行公司意思机关做出的决议，最终则将实际执行的任务落实到董事长、执行董事或者高级管理人员等自然人身上，而个人本身即有其自身相关的利益，而该自身利益与公司利益发生冲突存在现实可能性，故法律对该现实潜在的可能性有规制的必要，以保护公司的利益不受侵犯。至此，我们可以总

6、结：自我交易是以职务便利为外观特征，以利益输送为本质特征的行为，不以具体买卖行为为限。而违反忠实义务主要有两个表现形式：一、在自身利益与公司利益发生冲突时，将自身利益放诸公司利益之上，致使公司利益受损；二、自身利益与公司利益没有冲突的背景，但是董事、高级管理人员出于贪婪，利用职务之便，通过自我交易将公司利益输送至自身。进一步来延伸，禁止自我交易的不公平是董事遵守忠实义务的一项，而忠实义务的内涵是：董事/高级管理人员在执行公司业务时所承担的以公司利益作为自己行为和行动的最高准则，不得追求自己和他人利益的义务。这可以看出，对于自我交易的法律规制实际上是一个信任问题，质言之，在自我交易时，必定存在公

7、司利益与董事自身利益的冲突，在没有法律对于忠实义务的强制性要求下，公司无法信任作为理性人的董事，其会将自身利益置于公司利益之下，这使公司被置于一种风险之下，没有任何保障或令人相信公司的利益此时是安全的，对于这种公司利益的危险，施天涛教授这样叙述到：“公司在交易中可能得不到公平的对待，因为董事、高级管理人员的自私将会压倒其对公司的忠诚”5：那么对于董事自我交易是否符合公平原则的标准则可以彰显：如果有足够的理由相信在这种利益冲突时，公司的利益有保障不受到侵害时，那么就可以通过公平原则允许这种交易。（二）自我交易与关联交易的关系有学者认为，我国当前司法实践中之所以存在适用公司法第148条第1款第4项

8、是否以公司利益受到损害作为前提存在混乱，是因为混淆了董事自我交易与关联交易的概念问题。6支持该观点的学者认为关联交易强调关联企业与关联人之前存在控制关系，而董事自我交易是指董事代理或者代表公司进行活动时以公司名义与自己或自己所代理（代表）的第三方订立合同或者进行交易的行为。也正是基于这种概念上的差异导致了司法实践中的问题。于此，笔者首先该类学者的观点结论持保留的观点，在此仅对于“概念错误”的这一原因作出反驳，笔者认为我国公司法上关联交易、自我交易的概念体系不存在矛盾，从文义解释的角度而言，董事自我交易与关联交易体系兼容,董事自我交易属于关联交易的特殊类型。我国公司法第21条对于关联交易的行为做

9、出了禁止性的规定，“公司的控股股东、实际控参见张莉“董事自我交易的法律规制”吉林大学硕士论文2010年4月1日参见杨宏芹；汪辰光“双重股权架构下投资者权益保护研究”，公司法律评论2018年12月31日参见施天涛公司法论（第三版）第424页2014年3月参见迟颖”有限责任公司董事自我交易制度建构与司法适用”，法学家2023年第3期，第117页同6制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”8但这仅能看出，关联交易是一种极易损害公司利益的行为，其内容还不能彰显，关联关系的内涵更是十分模糊，于是，公司法在第十三章，第二百一十六条对

10、术语的含义做出了解释，其第四项说到：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”9据此，可以看出，立法者认为关联关系的主要表现形式是通过关联公司与关联人之间的控制关系损害公司利益，那么损害公司利益的行为是什么呢？同项的补充性条款中强调了这一属性，“以及可能导致公司利益移转的其他关系”，从文义解释的角度来说，关联交易的本质属性是利益移转，而并非前文所述学者所认为的以控制关系为限，或以其为特殊属性。而笔者在第一点对于董事自我交易之“利益输送”性质已经进行过阐述，可以明了董事自我交易与公司法第21条所禁

11、止的关联交易的概念体系是兼容的，董事自我交易属于关联交易的特殊类型。二、公平标准据前文所述，在解决利益冲突交易时，可以依据“公平原则”为由而使交易有效，那么对于这条标准的实际保障方法有但不包括以下几种方案：(1)取得非利害关系董事同意；(2)取得股东会的同意；(3)监视会代表公司进行交易；(4)证明该交易是公平的。(一)非利害关系董事的同意一项存在利益冲突的交易如果得到了董事会与该交易没有直接或间接利益关系的董事多数的投票赞成即被视为授权、同意或者追认。a.为什么取得非利害关系董事同意可以成为交易有效的抗辩理由前文己经对于自董事、高级管理人员自我交易存在危害公司利益的高度风险做出了论述，其原因

12、是该自我交易不可信，其自私十分容易压倒对于公司应负有的忠诚，那么如果提供一种保障，使人足以相信其与公司的交易没有损害公司的利益，甚至于公司有利，那么其交易应当有效。在这种情况下，通过非利害关系董事的同意则可以提供一种保障，因为非利害关系董事与交易不存在利益关系，所以公司有足够的理由相信此时董事会的决策不会受到这种利害关系因素的影响和干扰，而能够使股东会相信虽然这个交易存在着利益冲突的可能性，但相关股东没有违背忠实义务，将自身利益放诸公司利益之上。b.需要多少非利害关系董事同意？一般来说，在非利害关系董事进行表决时，必须经过其多数同意通过，即超过一半。但是，如果公司只有一名非利害关系董事时，此时

13、，是否只需要其一人同意即能满足非利害关系董事同意的要求？对此，有的法律规定，可以不考虑法律人数的要求(quorum)1也就8公司法第21条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”*公司法第216条第4项规定：“关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”10参见游咏春“信托视野下公司负贡人违反忠实义务民事救济研究”，西南政法大学硕士论文，2023年5月4日参见,.Code310(1)(2):144(a)(

14、1).是说，该法律认为无论是否存在上述情况，在即使只有一名非利害关系董事同意的情况下，也可以进行单独授权、同意或者追认。然而，也有的法律对非利害关系董事的人数做出了限定，也就是说，一项交易不能由一名董事独立授权、同意或者追认。2对于这个确实值得思考与探讨，而赞同仅有一名非利害关系董事同意也可以使交易有效的理由在于：自我交易的董事/高级管理人员因为在交易中存在自身的特殊利益，所以在理性的情况下，其自私有很大的可能会压倒对于公司的忠诚，而如果将该名董事替换为费利害关系董事，则这种对于交易的特殊影响就己经消失，那么基于正常的董事与公司间的受信义务，公司也就可以相信该名非利害关系董事所做出的决策是有利

15、于公司的。但是，这个仅仅是理论上的，对于这种做法尚不适用于我国国情，笔者在此对该观点提出几点反对意见：第一，非利害关系董事的特殊身份难以维持和举证，从而容易导致代表公司利益的一方承担过高的败诉风险，违背立法的初衷。从诉讼的角度来说，参与表决的董事其是否具有利害关系需要由原告，也就是需要由公司股东等提出并举证，这无疑对原告来说存在巨大的挑战，因为或许表决同意的“非利害关系董事”事实上已经不知何时与自我交易的董事做出了某种交易，这种交易使“非利害关系董事”变成了利害关系董事，于是，在理论上其同意的表决应当被排除，而这对于原告是极难举证证明的。举个例子来说，当自我交易完成后，公司股东发现异常提出诉讼

16、时，对于自我交易或者通过关联交易利益输送的董事可以通过调杳该董事的社会关系、资产关系予以认定，同样，其他股东的该类关系亦可以调查发现。但是，对于意图通过其他董事同意来使交易有效的自我交易董事，其必定通过秘密的手段获取“非利害关系董事”的同意，这种“收买”可以是事先约定而事后履行的，也可以是被刻意隐瞒的，那么此时对于原告来说举证责任过重，承担极大的败诉风险，而如果法律作出这样的规定，必定会导致自我交易泛滥，董事交易不断，难以让董事、高级管理人员履行其忠实义务、维护公司合法利益。第二，即使在技术上可以保证做出同意表决的非利害关系董事都是真正的“非利害关系的”，由于我国对于商事决策没有成体系的规定，故对于非利害关系董事做出同意表决的责任问题尚未解决。需要明确的是，对于即使不违反忠实义务的交易，也不是不需要审查的，只不过从公平标准的审查转为对于董事、高