建设工程施工合同法律适用与疑难释解.docx

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1、篇一：朱树英：关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明疑难问题 解析1朱树英：关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明疑难问题解析 问题一：依据司法说明第4条的规定，我们是否可以这样理解：施工合同被认定无效 后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得，而假如是仲裁案件，仲裁委员会则 无权收缴。答：我个人认为仲裁处理该类案件是同样应当把司法说明第四条规定作为法律依据的。因 为合同法民法通则都有对无效合同当事人非法所得进行收缴的相关规定，假如收缴这 部分非法所得在法院处理时可行，在仲裁时不处理，在理论上是讲不通的，在实践中也是行不 通的。这个问题与法院和仲裁在处理优先受

2、偿权时遇到的问题有些相像。当时，在最高院颁布有关工 程价款优先受偿权的司法说明后，也有人提过相同的问题，即该司法说明规定行使优先受偿权 的拍卖工程应由法院处理，那么仲裁案件时能否判优先受偿权？当时有人就说仲裁不能裁，因 为合同法第286条规定是、人民法院依法拍卖。而事实上，仲裁庭还是可以裁决的，只是裁 决完了要由法院去执行，而且仲裁对收缴非法所得做出裁决后由法院去执行，和仲裁裁决原来 就由人民法院执行也是不相冲突的。问题二：施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，假如当时双方 都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示，而过后承包人又以补充协议违反招投标法为 由，要求认定补

3、充协议无效，这时如何确定合同价款？答：这本身就是黑白合同的认定问题。司法说明规定，中标合同备案后，当事人不得就合同中实质性内容另行约定，应以中标合 同为准。当然，这并不是说合同签订后就不能变更了，按合同法的规定，合同签订后当然 可以变更，只是补充协议对实质性内容进行变更后也须要再次备案，只有进行了重新备案后才 能作为依据。这个问题就像是夫妻结婚后可以离婚可以再结婚一样，这是你的自由，只是每次 都要去履行登记手续，未履行这个手续就是非法的。当然，黑白合同和是否是真实意思表示不 能同日而语。在实践中，有的黑合同并非当事人的真实意思表示，是承包人出自无奈或者为了 中标或承包工程而不得已而为的。我认为

4、司法说明第21条规定的本意是限制当事人以真 实意思为由规避法律和政府的相关规定，这是法律对当事人的不正确的真实意思的干予。 因此，履约过程中如要签订与中标合同实质性内容发生变更的补充协议的关键是要有法定的变 更事由并同样办理备案手续。问题三：建设工程示范合同中关于确定变更价款的31.2款中约定：承包人在双方确定变 更事项后的14天内，不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的 变更。据此提出以下问题：承包人在14天内没有提交变更价款的专项报告，但有双方签字确 认的变更事项记录，月进度款的报告中也包括了该月发生的变更工程价款金额，这是否可视为 承包方未违反上述合同的约定？答：

5、这涉及到变更的签证确认及详细操作问题。有的变更签证只是确定一个事实，上面写着 状况属实甚至收到，这和确定合同变更的详细金额价款是不同的概念。因此，我认为父 键是看变更的签证手续应当如何规范操作。假如对签证详细价款变更已经作了明确约定的，那 就作为合同结算依据加进去就是了；假如签证只是确定了详细事实而未确定变更价款的，那么 就以图纸为依据来确定变更价款，依据司法说明第16条和第19条来操作，也即当事人 对变更的价款不能协商一样，可以提交鉴定单位确定。这里要留意的是，有些合同约定要在7 天内提出变更的价款，但还要看双方是否对7天期限作了明确约定。假如没有，则可以看合 同是否有默示条款。假如没有合同

6、约定也没有默示条款，那么7天期限就不应限制当事人， 即便过了 7天期限，仍可接着提出变更价款恳求，其适用的是时效依据，即不超过二年。问题四：依据说明第20条规定的内容，假如当事人仅仅约定了爆工结算的期限，而没有约定 承包商提交决算报告后，发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，如何处 理？另： 不予答复如何理解？答：司法说明第20条的立法用意是有效制约逾期不结算工程价款，激励双方对结算期限 的法律后果作明确约定，以体现、过期视为认可这样一种原则，这对制约某些发包人以拖延决 算为手段达到拖延支付工程款的目的是有重要意义的。但假如合同仅仅约定了期限而没有约定 逾期后的法律后果一过期视作

7、认可，事实上等于没有充分利用司法说明这一精神，自然视 为没有约定。关于不予答复的理解，我认为是发包人对承包人申报的结算价款的同意与否是 否作了答复。而且，假如发包人不同意结算，要留意其限制条件是没有正值理由。假如发 包人有正值的理由没有同意承包人的结算，则不能当然视为不予答复。问题五：签订合同时无设计图纸，是边设计边施工的合同，但合同又约定了一口价，那么结算 工程款发生争议时，是依据说明第22条，不予对工程造价进行鉴定，还是依据说明第16条 2款，参照定额重新审价？答：这种既没有设计图纸，也没有计价的设计依据，却又以固定价格承发包工程的状况是根本 违反建设程序中的基本规则的。我认为，假如实际状

8、况就是如此，则应适用按实结算的原则， 即按司法说明第16条的规定处理。只要干活了，就要计价。边施工边设计的工程，施工 中的图纸就是你的计价图纸，假如没有设计图纸就依据承包人实际施工量来计算对价。这种所 谓的一口价是没有标的的，假如在确定一口价的时候没有任何图纸，那就没有包干依据， 应当全部打开，予以鉴定，对实际发生的工程量计价，叫做约而不定，包而不实，因为包干 的标的就是设计图纸。假如确定一口价的计价方式时没有图纸，那么就只能依据施工过程 中供应的图纸来按实计算。问题六：合同没有约定计息，但有滞纳金计付标准，可以吗？司法说明第17条规定：当 事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定处理。假如

9、当事人在合同中没有约定利息计付 标准，而约定了滞纳金计付标准，对于这种状况如何适用？标准是否有限制？答：这里有许多 个概念，利息、滞纳金、违约金、赔偿金、双倍利息等等，这和合同法有关违约责任的规 定是相符的。违约责任的担当方式基本有两种，一种是补偿性的，一种是惩处性的。当事人可 以依据合同的详细状况自由约定刚才说的这几种违约责任的担当方式。问题是所涉及的利息和 滞纳金标准，假如当事人对这两种违约金有详细约定都要从约定。此外还有个法律问题，当事 人约定了比较高的违约金后，当须要依约定追究责任时一方当事人认为约定的标准过高要求降 低的，按合同法第114条规定是可以申请人民法院或仲裁庭降低的。至于是

10、否降低，如 何降低，则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证。因此关于标准的凹凸应从合同 的详细状况动身由当事人自己约定，就标准而言不应当有限制，只要当事人自己有约定即可。 问题七：当事人双方在合同签订时没有对工程逾期竣工的违约责任作详细约定，在案件处理时 如何适用该说明？答：问题涉及的状况可能是这样：当事人在适用建设工程施工合同示范文本时，对通用条 款第35条、违约条款详细处理时，没有按要求在专用条款中对逾期竣工的违约金作详细约 定，造成合同对逾期竣工的违约责任约定不明确。对此种状况的处理，应当适用法律的规定。合同法第七章违约责任对此作有一系列相应规定。司法说明第8条、发包人的解除 权

11、对承包人逾期竣工的违约责任规定可以解除合同，第10条解除合同后的处理原则规 定建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应篇二：建设工程 施工合同纠纷疑难解决实务问题建设工程施工合同纠纷当前若干疑难实务问题一、建设工程合同分类建设工程合同分为三大类：勘探、设计、施工。建设工程承包合同中又分为总承包合同、分包合同。分包合同又分为专业分包和劳务分包。二、建设工程施工合同的范围建设工程，是指土木工程、建筑工程、构筑物工程、线路管道和设备安装工程及建筑装饰装修 工程。以下不属于建设工程：（-）小额工程一建筑法83条规定，授权各个省；施工许可管理方法标准用来界定 是否小额工程。发生纠纷

12、适用合同法中的承揽合同。（二）农夫低层住宅一2层以下的，村庄集镇规划条例界定2层以下不用。（三）家庭住宅装饰装修一住宅室内装饰装修方法（四）临建与抢险救灾设施三、建设工程施工合同的效力施工合同无效的情形：（-）未取得用地、工程规划许可证的；（二）（二）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（四）建设工程必需进行招标而未招标或者中标无效的：（二）至（四）是司法说明规定的（五）违法分包与转包劳务分包合同；（六）建筑企业内部承包行为。四、工程款的结算与确定（-）结算协议和洽商等签证上签字盖章的效力1 .项目部和项目经理签字盖章2 .现

13、场工作人员签字盖章3 .监理人员签字盖章（二）双方已签订结算协议（三）固定价合同的结算最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明其次十二条：当事 人约定依据固定价结算工程价款，一方当事人恳求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。1 .工程发生设计变更2 .主要原材料价格大幅调整3 .半截子工程的结算-（四）承包人的单方结算说明其次十条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为 认可竣工结算文件的，依据约定处理。承包人恳求依据竣工结算文件结算工程价款的，应予支 持。1 .适用条件2 .99版合同通用条款第33.3条的规定3.建设部行政规章的规定（五）黑白

14、合同的结算说明其次十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标 合同实质性内容不一样的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。1 .结算依据2 .实质性变更和合同正常变更3 .黑白合同都无效篇三：关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明疑 难问题解析关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明疑难问题解析时间：2007- 1-12编者按：2005年1月最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说 明（下称司法说明）正式实施后，建纬律师事务所深圳分所就如何正确理解和运用司 法说明，依法维护企业合法权益等问题，由朱树英律师主讲，在深圳

15、、东莞等地举办了系列 专题讲座。期间，来自各方企业界代表提出了大量的操作性问题，其中许多问题是特别有意义 的，下面就其中一些具有典型意义的问答内容同时结合朱律师在以往讲课过程中的一些典型问 答内容献给广阔读者。正确理解是充分运用的前提关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明疑难问题解析建纬律师事务所：朱树英问题一：依据司法说明第4条的规定，我们是否可以这样理解：施工合同被认定无效 后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得，而假如是仲裁案件，仲裁委员会则 无权收缴。答：我个人认为仲裁处理该类案件是同样应当把司法说明第四条规定作为法律依据的。因 为合同法民法通则都有对无效合同当事人非法所得进行收缴的相关规定，假如收缴这 部分非法所得在法院处理时可行，在仲裁时不处理，在理论上是讲不通的，在实践中也是行不 通的。这个问题与法院和仲裁在处理优先受偿权时遇到的问题有些相像。当时，在最高院颁布有关工 程价款优先受偿权的司法说明后，也有人提过相同的问题，即该司法说明规定行使优先受偿权 的拍卖工程应由法院处理，那么仲裁案件时能否判优先受偿权？当时有人就说仲裁不能裁，因 为合同法第286条规定是、人民法院依法拍卖。而事实上，仲裁庭还是可以裁决的，只是裁 决完了要由法院去执行，而且仲裁对收缴非法所