建设工程施工合同精细化管理及实战案例王志想律师.docx

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1、建设工程施工合同精细化管理与实战案例主讲人：王志想律师一、建设工程施工合同精细化管理的现实意义与必要性从二十世纪七十年头起先，随着工程项目管理理论探讨和实践阅历 的积累，国际上越来越重视对合同管理的探讨。早期只从法律方面探讨 合同，从八十年头中期以后，人们起先更多地从项目管理的角度探讨合同 管理问题。近些年来，合同管理已成为工程项目管理的一个重要的分支 领域和探讨的热点。对于商事合同在商业活动中的重要性可谓是路人皆知。合同双方在 商事活动中的全部权利和义务全部规范约束在商事合同中，因此重视商 事合同的签订、并严格依据商事合同的约定履行，对保证商事活动正常开 展、保障双方实现预期利益等方面至关重

2、要。建设工程施工合同（不管 是施工总承包合同、还是工程总承包合同和专业分包合同）尤其如此， 由于建设项目工期普遍比较长，状况困难，过程中变更多，因此签订一 份完善详细、合法有效的施工合同，并对施工合同进行全过程的精细化 管理,对保障当事人合同权益、实现项目建设预期经济利益尤其重要。但工程建设管理实务中，由于工程承发包双方工程管理人员特殊是 施工方管理人员，合同意识低下，合同管理意识不强，工程项目管理特 别粗放，签订的合同甚至无效；有时即使合同有效但对合同条款探讨不 细，合同文字表述不严谨、内容不全面，缺陷、漏洞频出，合同难以履 行且简洁引起争议。许多单位在签订合同时，总部级都很重视，一旦合 同

3、签订后，对和合同交底往往不够重视，甚至忽视了这项工作，合同签 订与合同执行脱节，致使合同往往被锁在文件柜或项目负责人的抽屉内, 其它人员只知其相关工作职责，对合同总体状况却知之甚少，甚至完全 不了解合同的详细内容，给日后的埋下了隐患。例：施工方不熟识承包合同条款致诉讼被动案从案例中我们可以看出，明显分包单位很被动。究其失误的缘由在 于合同没有交底，合同签好后放在抽屉里睡大觉了，施工合同中明明有 保障自己权益的“法宝”，但因为合同条款不熟，自己浑然未觉，导致 最终诉讼被动。由此可见：建设施工合同精细化管理是市场经济条件下建设工程项 目管理的核心内容，项目建设中方方面面的工作都应围围着这个核心开

4、展。在市场竞争日趋激烈的当今，加强合同管理是争取的最佳途径；放 松工程建设过程中的合同管理，就很难取得工程盈利，甚至造成工程。 因此对建设施工合同进行精细化管理至关重要。二、吃透新制度、把握新要点、与时应对新版合同，提升合同管理 水平（结合2013施工合同示范文本中的六大新制度讲解）（一）当前常用建设工程施工合同示范文本体系；（1）建筑工程施工合同示范文本I （ 1999-0201）（以下简称 “99版合同”）（2）中华人民共和国简明标准施工招标文件与中华人民共和 国标准设计施工总承包招标文件（2012版）（以下简称“标准文件”） 2和2007年中华人民共和国标准施工总承包招标文件1 1999

5、年12月24日国家建设部、国家工商行政管理局公布；2国家发展改革委会同工业和信息化部、财政部、住房城乡建设部、交通运输部、铁道部、 水利部、广电总局、中国民航局（9部委）联合编制发布的，并于2012年5月1日起实施;（备注：结合国家发改委发改法规20113018号关于印发简明标 准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知学习）（3）2013建设工程施工合同示范文本3,目前尚未公布，举荐 适用；（二）2013建设工程施工合同示范文本规定的新制度；目前国内建设工程施工合同纠纷诉讼案件的现状和特点：施工单位 工程款与农夫工工资拖欠严峻；追索工程款诉讼案件大量集聚；工程款 追索诉讼中同时追诉施工

6、过程中的增、减项与业主反诉质量和工期问题, 此类案件一半以上都须要进行司法鉴定，导致案件旷日长久、审理周期 特别长；为解决99版合同引起的以上后遗症，2013版施工合同文本引入六大 合同新制度。（1）引入了进度款支付证书、工程接收证书、竣工付款证书、缺陷 责任期终止证书、结清证明证书制度；进度款支付证书是施工过程中发包人向承包人支付进度款的书面凭 证，2013版合同在第12. 4. 4中规定：承包人按月递交进度付款申请单， 监理人和发包人分别在收到材料后7日内审核并签发进度款支付证书。 逾期没审核视为已签发该证书，工程接收证书是工程竣工验收合格后承包人已向发包人移交工程的 书面凭证。2013版

7、合同在13.2.2中有此规定。当工程具备以下条件的， 承包人可以递交竣工验收申请报告，申请竣工验收：（1）除发包人同意 列入缺陷责任期内完成的甩项工程和缺陷修补工作外，合同范围内的全3住建部、国家工商总局组织修订；由协议书（13条）、通用条款（20条）、专用条款 及其11个附件组成。部工程以与有关工作，包括合同要求的试验、试运行以与检验均已完成, 并符合合同要求；（2）已按合同约定编制了在缺陷责任期内完成的甩项 工程和缺陷修补工作清单以与相应施工支配；（3）已按合同约定的内容 和份数备齐了符合要求的竣工文件；监理人与业主应组织对工程进行验 收，验收合格后向承包人颁发工程接收证书。竣工付款证书是

8、工程全部竣工验收合格后，发包人同意向承包人支 付工程结算款数额的凭证。2013版合同14.2中有规定，承包人在工程竣 工验收合格后28天内提交竣工结算申请单，发包人经审核后由监理人签 发竣工付款证书，该证书签发后14天内必需付款。承包人接收了竣工付 款证书，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索 赔。缺陷责任期终止证书：在缺陷责任期届满后发包人向承包人签发的 证书。最终结清证书：14. 4. 4规定承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后 7日内，向发包人提交最终结清申请单（列明应退还的保证金与质保期内 发生的增减费用），发包人应在收到该申请后14天内审核并颁发最终结 清证书。7日内

9、完成支付。提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接 收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。（2）引入了工程缺陷责任期制度；99版合同中只有质量保修I的规定，对于质量缺陷责任却无相应规定。 2013版合同考虑到工程质量保证金返还问题，参照合同引入了缺陷责任4 2000年1月30日生效的国务院令第279号建设工程质量管理条例第四十条：“保修 期：指承包人依据合同约定及有关法律规定，对工程质量担当保修责任的期限，从工程竣 工验收合格之日起计算。”期制度，在第15.2款中“缺陷责任期自实际竣工日期起计算，除专用合 同条款另有约定外，期限不超过24个月”。因承包人缘由导致的缺陷

10、或 损坏致使工程、单位工程或某项主要设备不能按原定目的运用的，则发 包人有权要求承包人延长缺陷责任期，缺陷责任期终止后14天内，发 包人向承包人颁发缺陷责任期终止证书，并退还质量保证金。（3）引入工程承发包双方互为担保制度；99版合同中虽然规定了发承包双方的履约担保，但实践中基本上均 是发包人要求承包人供应履约担保，承包人不会让发包人供应履约担保。为从根本上解决国内普遍存在的拖欠工程款问题，2013版合同汲取 了合同双方互为担保制度，即通用条款第2条的发包人支付担保和第3 条的承包人履约担保条款。2013版合同2. 5款中规定了发包人的“资金来源证明与支付担保”： “除专用合同另有约定外，发包

11、人应在收到承包人要求供应资金支配支 配与证明的书面通知后28天内，向承包人供应能够依据合同约定的时间 和支付方式支付合同价款的相应资金支配支配与证明。除专用合同条款 另有约定外，发包人要求承包人供应履约担保的，发包人应当向承包人 供应支付担保，支付担保可以采纳银行保函、担保公司担保与经承包人 同意的其他形式。”第3.7款中规定了承包人的“履约担保”：“承包人向发包人供应 履约担保的，承包人应确保履约担保在工程接收证书颁发前持续有效， 履约担保可以采纳银行保函、担保公司担保与经发包人同意的其他形式;（备注：2012. 8. 28送审稿中有约定：发包人应在颁发工程接收证书后 14天内退还履约担保）

12、。因承包人缘由导致工期延期的，接着供应履约担保所增加的费用由承包人担当；非因承包人缘由导致工期延期的，接着供应履约担保所增加的费用由发包人担当。”上述制度有利于爱护承包人的权益，可以更好地平衡发承包双方之 间的权利义务。（4）引入过期索赔作废制度；99版合同第36条为“索赔”，其中规定了索赔程序等内容，但并未 明确规定过期索赔的后果。2013版合同借鉴和汲取合同索赔过期作废规 定，在19. 1款“承包人的索赔”第（1）项中规定：“承包人应在知道 或应当知道索赔事务发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并 说明发生索赔事务的事由：承包人未在28天内发出索赔意向通知书的， 丢失要求追加付款和

13、（或）延长工期的权利”。“发包人应在监理人收 到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包 人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可 承包人的索赔要求”；此外，2013版合同还在19. 3款“发包人的索赔”中规定：“发包人 应在知道或应当知道索赔事项后28天内通过监理人提出索赔意向通知书, 发包人未在28天内发出索赔意向通知书的，丢失要求赔付金额和（或） 延长缺陷责任期的权利。”（2）承包人应在收到索赔报告或有关索赔的 进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复发包人。假如承包人未 在上述期限内作出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可；19.5提出索

14、赔的期限（1）承包人按第14.2款【竣工结算审核】约 定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前 所发生的任何索赔。（2）承包人按第14.4款【最终结清】提交的最终 结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔 的期限自接受最终结清证书时终止。即2013版合同中不仅明确规定了承 包人过期索赔作废的后果，还明确规定了发包人过期索赔作废的后果， 这样规定更加对等和合理，可以更好地平衡发承包双方的权利义务。（5）引入情势变更调价制度；99版合同第23. 2款“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅 自变更。固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范

15、 围和风险费用的计算防范，在约定的风险范围内合同价格不再调整。风 险范围以外的合同价格调整方法。应当在专用条款内约定。”而专用合 同中没有约定调价方法。 对实务中的影响是：2008年间，建设工程 钢材、混凝土等原材料价格猛涨，导致工程实际造价远远高出其原签订 合同价，因合同没有约定调价，导致施工单位损失很大，尽管2009年5 月13日最高人民法院出台的中华人民共和国合同法若干问题的说明 （二）（法释（2009） 5号，）中“情势变更原则”在该说明中有所体 现。该说明第26条：合同成立以后客观状况发生了当事人在订立合同 时无法预见的、非不行抗力造成的不属于商业风险的重大变更，接着履 行合同对于一

16、方当事人明显不公允或者不能实现合同目的，当事人恳求 人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当依据公允原则，并结合案 件的实际状况确定是否变更或者解除。”但是，最高法有关负责人表示,情势变更原则不行滥用，要严格区分 变更的情势与正常的市场风险之间的区分。最高法要求：对必需适用情 势变更原则进行裁判的个案，要层报高级人民法院审查批准。审判实务 中法官很难适用此条进行变更调整。为避开出现上述状况，2013版合同第10条【变更和调整】、第11条【价格调整】借鉴和汲取了合同中的情势变更调价制度。明确规定因 市场价格波动超过合同当事人约定的范围，和法律规定变更引起的价格 变更，合同价格应当调整。并约定了采纳价格指数和采纳造价信息进行 价格调整两种方式。有效地解决了情势变更状况下合同价格的调整问题。(6)引入争议评审解决制度；99版合同中规定的争议解决方式包