建设工程合格但施工合同无效时如何确定工程价款.docx

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1、建设工程合格但施工合同无效时如何确定工程价款.txt你看得见我打在屏幕上的字，却看不 到我掉在键盘上的泪！自己选择45仰视别人，就休怪他人135。俯视着看你。建设工程合 格但施工合同无效时如何确定工程价款发表时间:2011年07月18 B关键词:建设工程,工程价款江苏-南京卜越770786978摘要建设工程合格但施工合同无效时，发包人如何向承包人支付工程价款？这个问题早有定论。 2005年1月1日起实施的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的说明（以下简称说明）其次条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收 合格，承包人恳求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

2、”建设工程合格但施工合同无效时，发包人如何向承包人支付工程价款？这个问题早有定论。 2005年1月1日起实施的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的说明（以下简称说明）其次条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收 合格，承包人恳求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”问题是，说明颁布实施以 来，各级、各地法院对其次条都予以错误的理解和适用一一说明）其次条演化为：建设工 程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付工程价款。最高人民法 院的司法说明被如此错误的理解和适用，这在改革开放以来的司法实践中尚属罕见。关于合同无效的法律后果，合同法第五十

3、八条作了明确规定：合同无效时，因该合同取得 的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具 有特别性。建设工程施工合同被确认无效后，已经履行的内容不宜采纳财产返还的方式使当 事人的利益复原到签约前的状态一一属于“不能返还或者没有必要返还”的状况，假如适用 合同法第五十八条，就应当采纳折价补偿的方式。说明其次条可视为合同法第五十八条的但书一一在特别状况下突破合同法第五 十八条的规定。即在建设工程施工合同无效但工程验收合格，并且承包人恳求参照合同约定 支付工程价款的状况下，可以不适用合同法第五十八条的规定，而是依据承包人的恳求, 参照合同约定支付工程价款。“承包人

4、恳求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，这样的表述是给予承包人一项可以 选择的权利一一即承包人可以提出恳求，也可以不提出恳求，而不是一项必需履行的义务或 者确定的法律后果。在法律规范中，“可为”为权利，“应为”为义务，这是法理学的一个常 识。“承包人恳求的，应予支持”也是对法院的约束，即假如承包人提出恳求，法院就予支 持，也只有在承包人提出恳求时，法院才予支持。“（当事人）恳求.的，应予支持”，是最高人民法院司法说明中常用的句式，无一例外的都 是给予当事人一种权利。说明其次条运用“承包人恳求.的，应予支持”这样的句式， 从文字上说并无歧义。笔者认为，说明其次条给予承包人在合同无效的状况下仍

5、旧可以恳求参照合同约定结算工 程价款的权利，体现了国家对建筑市场上违法发包与承包的政策取向。在建筑市场上，违法 发包与承包都是错误的。但是，法律应当侧重制裁哪一方呢？明显是发包方。因为发包方手中握有发包权，即违法发包与承包的主动权和确定权驾驭在发包方手中。就像受贿与行贿一 样：虽然受贿与行贿都属违法，但法律重点打击的是受贿方。说明其次条给予承包方可以 恳求参照合同约定结算工程价款的权利，就是重点制裁建筑市场上的违法发包方。因为在合 同无效的状况下，假如都依据合同法第五十八条的规定据实折价补偿，就有两种可能： 在合同约定的工程价款低于工程实际价值时对承包方有利一一承包方的收入大于“合同”约 定，

6、而在合同约定的工程价款高于工程实际价值时对发包方有利一一发包方的支出小于“合 同”约定。现在，说明其次条给予承包方一种选择权，就把合同无效后不利法律后果归属 的不确定变为确定概由发包方担当。各级法院对说明其次条的错误理解与适用，源于最高人民法院个别法官的有关文章和讲 话。前最高人民法院副院长黄松有在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明 答记者问时说：“从建设工程施工合同的实际履行状况看，当合同被确认无效后，有两种折价 补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场 的实际状况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，假如合同被确认无效还依据

7、第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合 同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿等方式不仅符合双方当事人在订 立合同时的真实意思，而且还可以节约鉴定费用，提高诉讼效率。因此，通过对以上两种折 价补偿方案的比较，依据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，在说明其 次条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结 算工程价款。说明确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。（黄松有主编：解 读最高人民法院司法说明（2004年卷），人民法院出版社2005年版，第164页。）黄松有的上述讲话成了各级法院审理

8、此类案件的事实上的依据。这些年来，司法实务界乃至 学界对说明其次条的理解已经统一到黄松有的上述讲话上来。然而，黄松有的上述讲话是对说明其次条的错误会读：说明其次条给予承包人的选择 权变成了必需履行的义务,“承包人恳求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”变成了“说 明确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则J笔者认为，黄松有所谓“参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则”的理由是经不住推敲 的。在建设市场上，发包人通常在签订合同时把工程价款压得很低，但这样的状况是国家予以限 制乃至禁止的。因为在合同工程价款低于工程造价时，工程质量就难以保障，故中华人民 共和国招标投标法其次十三条规定：“投标

9、人不得以低于成本的报价竞标”，国务院建设 工程质量管理条例第十条第一款规定：”建设单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标”。 黄松有明知“发包人签订合同时往往把工程价款压得很低”，仍旧主见一概“参照合同约定结 算工程价款”，岂不有支持发包人过度压低工程价款之嫌？发包人与承包人的利益是此消彼长的。一方利益的增加必定导致另一方利益的削减。在约定 的工程价款低于工程造价的状况下，折价补偿当然使承包人的收入超出“合同”预期，但假 如以“参照合同约定结算工程价款”为原则，发包人非法发包、过度压低工程价款等违法行 为都达到预期目的，则明显对发包人有利。无效合同自始无效，具有不得履行性，不能产生当事人预期的

10、法律效果，不具有合同应有的 拘束力。无效“合同”等于没有合同，不能再以此作为衡量当事人利益增减的依据。参照合同约定结算工程价款”可以节约鉴定费用，提高诉讼效率”更是站不住脚。进行工程 鉴定当然降低诉讼效率，但犹如司法程序中的其他鉴定一样，鉴定都是服务于司法公允、公 正的手段，当作则作，岂能以提高诉讼效率为由而取消？法律规则的重要特征之一是其具有明确性，模棱两可都不允许，更遑论黑白不分。假如黄松 有的上述讲话代表的是国家意志，那么，说明其次条应当表述为：”建设工程施工合同无 效，但建设工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定确定工程价款”，而不能像现在这样, 对外发布说明其次条，实际执行的却是“黄松有解读论文发表: IWakIm /IunweiVwiki/