中国古代存在法学新论.docx

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1、中国古代存在法学新论摘要：法学是指以法律现象为研究对象，以追求秩序与正义为目的的科学。此种全面的法学概念，才能将中国古代法学容纳其中。法学并不只是理论体系，它还需包含运作实体。这包括法学家群体，法学研究成果和法学教育机构等物质载体。中国古代法学家群体多为官僚阶层；法学研究成果颇丰；法学教育起源较早、发展稳定、样态独特。中国古代法学的研究内容包括法律本体、法律事实、及法律价值三大板块。其法律本体的研究以成文法为主，判例法为辅；其重视对法与社会的关系及法律的运用等事实问题的研究；亦偏重于对秩序与和谐的价值研究。在发展历史上，中国古代法学萌芽于春秋战国，形成于秦，在唐宋时期达至顶峰，于明清时期衰落。

2、中国古代法学的存在已是不争的事实，如何传承及借鉴中国古代法学，发掘中国古代法学的现代价值，才是问题的关键。关键词：古代法学；法学形态；中国法学；法学中国化黑格尔的法哲学原理中有名言谓之曰：存在即合理。反之亦然，合理即存在。意思是在绝对精神的运作轨迹中,合乎理念的事物总是要出现的，这揭示了一种合理性与现实性之间互证的必然性。在这里且不论及黑格尔客观唯心主义哲学的真伪。但他的这一论点的确为中国古代法学存否这一命题提供了独特视角。使我们能够在宏大及流动的历史图景中探寻中国古代法学的影踪，而不拘泥于一时一地。不单以西方及现代的标准来审视中国古代法学，对其视若无睹。而学界对于中国古代是否存在法学以及对中

3、国古代法学定性的争论由来已久。多数学者对中国古代法学的存在都是持肯定态度的，如武树臣先生认为：与西方不同，中国历史上确切意义的法学家和纯粹法学著作是罕见的。但这并不意味着中国古代无法学，也不等于说中国古代法学天然落后。关键是要从中国历史的实际情况出发来把握和研究。张晋蕃先生也指出：在中国古代的字书和文献中，都没有出现法学的概念，由此有人认为中国古代没有法学，这样的说法并不科学。如果说中国古代没有法学，中华法系不可能绵延2000余年，中国也不会在4000余年法律发展的传统中，无论是立法司法的制度构建，还是各种法典的编纂都达到了相当完备的程度。而持反对观点的学者一般认为：中国古代仅有律学，没有法学

4、。如梁治平先生认为：中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学。张中秋同样认为：中国古代只有律学，而无法学，表面看，律学与法学只有一字之差，实际上并不这么简单，而是反映了两种不同性质和形态的法律学术，即两种不同类型的法律知识。在如今多元及相对主义的社会文化背景之下，今日的中国法律人、法学家务必要具有文化自觉和学术自信。切不可为西方中心主义蒙蔽了心智。法学如同雅努斯（希腊神话人物）一样，拥有多张面孔。正如何勤华先生所言：法学有不同形态。据此，笔者将在下文中对法学概念，中国古代法学起源及发展，其独特之处以及对未来的展望进行详细论述。、法学概念再定义要想论证中国古代有没有法学，起始点便要放在

5、法学概念的定义上。不同学者基于不同的法学定义，便会得出不同的结论。若将法学做限缩或一元解释，则中国古代法学无法纳入其中。例如梁治平教授立基于哈罗德J伯尔曼(Haro1dJ.Berman)在法律与革命中定义法学的方法，认为法学是一门需要逻辑论证的科学，而中国古代法学没有完整的逻辑论证体系和完整的知识结构，从而得出中国古代没有法学的结论；而若将法学做扩大或多元解释，则中国古代法学则可纳入其中。例如何勤华教授认为法学是一个历史的、哲学的及文化的概念，中国古代法学属于一种独特的法学形态。由此可知，造成学界争诉的根本原因，不是对中国法制史研究的不透彻，而是对于法学这个概念本身的选用和界定存在争议。(-)

6、中西法学概念回溯汉语中法学一词最早起源于南北朝，南齐书孔稚息传中载道：寻古之名流，多有法学。此时法学一词虽已出现，但极少使用，常以律学为代，且与今日之法学概念大相径庭。意为：以儒家义理为据，对以律为主的成文法进行注释、讲习的学科。它不仅从文字上、逻辑上对律文进行阐释，也阐述某些法理，如关于礼与法的关系，律例之间的关系，还有定罪与量刑，刑法的宽与严，肉刑的存与废，刑名的变迁以及诉讼和狱理等。可见此时中国对法学”的定义与研究偏向于实证领域。按舒国潼教授的话来说：中国律学是一门以实用目的为导向的独特的法律学问J西方法学一词起源于古罗马，乌尔比安曾将法学定义为：是指关于神事与人事的知识，是关于正义与非

7、正义的科学。神人之分的神秘色彩，正与非正的价值涉入，使古罗马法学这一定义不可避免地带有自然法的印记。通过中西法学定义之辨析可知，不同古代文明对法学的定义和研究各有偏向。且古代法学均处于起步阶段，难免有偏颇不足之处。我们不能以古代西方对法学正义价值的重视而否定中国古代法学的存在，亦不能以现代法学的完善去苛求中国古代法学与其匹配。（二）重新阐述法学概念1.全面而发展的法学概念以西方为镜像，起源于古罗马的法学定义，将正义奉为定义法学概念的核心要素。这一定义多为英美法系所继受。这一概念的确与中国古代法学形态水土不服，实难作为考察中国古代法学的参照。反观欧陆之法学定义，以德国为例。拉伦茨将法学定义为：主

8、要将法置于规范性视角下并由此探究规范之意义的学问。通过对西方不同法系法学概念的对比可知，欧美法学概念太过于重视对价值问题的研究，且在价值取向上过于单一；德国法学概念则强调对现行法秩序的教义学研究，而缺乏一种批判理论。因此，要想证明中国古代法学的存在，我们需要一种更为兼收并蓄、多元中立的法学概念。一个全面的法学概念应是上述两种主流法学概念的综合和补足，即法学的内涵应既包含研究对象也包含价值取向。在研究对象上，舒国潼教授认为：法学以法律现象为研究对象法律现象既包括法律规范文本等静态法律现象；也包括法律的制定、实施、法律监督、法律行为、法律关系、法律秩序等动态法律现象。在价值取向上，拉德布鲁赫将法律

9、理念即法律价值划分为三类：正义、合目的性及安定性。即法学不仅以正义为研究目的，秩序等其他价值也应落入到法学的研究视域中。综上，我认为法学是一门研究法律现象与法律本质的学问。即法学是指以法律现象为研究对象,以追求秩序与正义为目的的科学。通过该概念可知广义的法学的研究内容包含价值，概念与事实。因此无论是自然法学、实证法学、抑或是社会法学,都是法学的分支学科。正如埃德加博登海默所言：法律是秩序与正义的综合体。秩序与正义皆为法学所追求的价值目标。法学并不是静止的，而是动态的，是与人类文明共同生长着的活生生的科学。中国古代法学是今日中国法学的前身，中国当代法学确是近代自日本而来的西方舶来品。从其形成及发

10、展来看，中国当代法学受西方影响的确深远，甚至可以将中国当代法学称之为西方文化冲击及移植的产物。但即便是如此猛烈的欧风美雨，中国当代法学也未与中国古代法学斩断联系。事实上，正是西方法学的坚船利舰破坏了中国法学的自然发展的过程。使得中国古代法学的现代化过程过于急促与粗率，产生了诸多机理不适的现象。晚清修律的历史证明中国的法律在西化的同时，十恶八议等封建遗存仍置律首，古有的内容根深蒂固。法学亦然，当代法学承继了古代法学的诸多方面，如重实体、轻程序的法律观念，崇尚秩序与和谐的法学世界观等。从此种意义上讲，中国古代法学并没有沉寂，而是实现了再生。2,法学的组成部分法学并不只是理论体系，它还包含运作实体。

11、这包括法学家群体、法学研究成果和法学教育机构等物质载体。其中法学家群体为最基础和能动的因素，萨维尼将其称之为法律科学必不可少的技术因素。在中国古代，百家争鸣中的法家、汉朝的律学名家辈出，马融、郑玄等，中国古代的法学家多为官僚阶层。这与秦代官学以吏为师不无关系，也造成了中国古代法学与西方古代法学相比较的独特及不足之处。古罗马的法学家多为职业法学家，因此古罗马法学独立性较强，地位较高。而中国古代法学，其与政治依附性较大，地位较低。其次，法学研究成果同样是法学存否的又一有力佐证。法律答问，对唐律疏议的注解，折狱龟鉴洗冤集录等优秀的法学作品不胜枚举。且这些作品大多得已流传后世，是证明中国古代存有法学的

12、如山铁证。最后，中国古代的法学教育起源于春秋战国时期，经秦朝官学以法为教发展，自魏起设立律学博士，建立了法律教育的专门机构，后来明清时期法学的私学逐渐发达。但相较于西方，世界上第一所大学-博洛尼亚大学，便是为了研究及注释罗马法所创；另外在英国的牛津大学等世界著名的西方大学中，法学教育也是重中之重。由此可见，中国的法学教育虽然起步较早，但所受重视程度及发展规模均逊色于西方。这与中国古代独特的政治及经济条件具有密不可分的关联。中国古代的法学教育虽稍有孱弱但从未断绝，独特的法学教育也造就了中国古代法学不同的形态。在研究内容上，中国古代法学的研究涉及法律本体、法律事实及法律价值三大模块。其中法律本体的

13、研究以成文法为主，判例法为辅。中国古代成文法以李悝的法经为滥觞，以唐律疏议为巅峰20。唐律疏议无论从其体系的完备性抑或是世界影响力来说，均不亚于古罗马的国法大全。后世各朝和东亚诸国皆以唐律疏议为蓝本颁布成文法律。中国古代自春秋时期郑国子产铸刑鼎始，素来是一个成文法国家。但律与例皆为中国古代法律的重要组成部分，中国古代法律的修改程序十分苛刻，历朝大多以开国法典一以贯之。但随着社会的发展，法律也需随之演进。所以以例入律、以例补律的现象十分常见，甚至到封建社会后期，以例破律的现象也常有发生。中国古代法学不仅重视对律文的注释也强调对判例的汇编。正所谓：巧妇难为无米之炊。中国古代成文法典及判例为中国古代

14、法学之巧妇提供了烹饪炊事的米面食材。这二者为中国古代法学的研究提供了丰富资源，不仅证明了中国古代法学存在的事实，更反映了中国古代法学曾有的繁荣。中国古代法学亦重视对法与社会的关系及法律的运用等事实问题的研究。自西周起的礼法并用，法律便成为后世历朝历代统治阶级治理国家的工具。因此中国古代法学自始便带有法律工具主义的烙印。中国古代法学在法与社会的关系的认识上，与儒学正统一脉相承。注重研究法律的防民镇压作用，注重对成文法典的注释，注重法律与政治的结合。对于法律的运用及实效问题上，中国古代法学在司法实践及私法研究方面上先天不足。在司法实践上，中国古代传统社会推崇无讼的社会治理图景，中国古代法学同时也沾

15、染了法律虚无主义的色彩，这对法学司法实践层面的研究带来巨大阻碍。但正是对无讼的推崇，激发了中国古代法学探寻自然和谐的法学世界观的极大热情。在社会上普遍流行的贱诉风气，官府对民间诉讼打压的夹缝之中，中国古代法学对法律的运用及实践方面的研究仍然在艰难的成长。自宋以后,明公书判清明集折狱新语鹿洲公案等巨著纷纷涌现，成果颇丰。在私法方面的研究上，相较于古罗马发达的私法体系，中国古代法学确是以公法为本位,私法方面相较于西方法学样态相对不足。法与刑不分；民与刑不分，亦是中国古代法律及法学的典型特征。但正如邓勇教授所说：那些古老的文化因子在中国人的身上世世代代都产生着巨大的影响文化中的深层因素无所谓好与坏，它们不是生物性的基因，而是可以变化与改变的那正是中国文明与世界文明危机的解决之道J这些独特的文化性基因抹杀不了中国古代法学存在的证据，古罗马法学的辉煌得因其恢宏的民法研究体系。中国古代法学屹立于世界法学之林，也可凭其独特的公法研究体系站稳脚跟。在中国古代法学对研究价值的取向上，偏重于秩序与和谐。这一价值取向与拉德布鲁赫的排序相符，拉德布鲁赫指出：正义和法律的合目的性是法律的第二大任务，而第一大任务是所有人共同认可的法的安定性，也就是秩序与安宁。安宁与安定是第一大权益,法律必须为我们保障这二者J在中国古代，秩