暂停行使金融合同提前终止权的国际实践及其启示.docx

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1、暂停行使金融合同提前终止权的国际实践及其启示暂停行使金融合同提前终止权作为一项防范系统，性风险的重要处置权力，获得国际金融监管组织以及主要国家或地区普遍认可，并被纳入国际标准指导主要国家或地区的金融监管。我国立法以及金融监管框架中尚未确立该权力，现实中还存在基础性法律缺失、监管规则适用的空白或冲突等问题,因此有必要汲取国际经验、立足我国国情来完善相应制度，妥善应对问题金融机构处置以维护我国的金融体系稳健性。我国应当建立健全金融净额结算法律制度、金融衍生品交易的商法体系、暂停行使金融合同提前终止权的规则框架，从制度上解决暂停行使金融合同提前终止权的有效性及其实施问题，这样才能在金融全球化的过程中

2、妥善应对风险、提升我国金融体系的韧性。2008年金融危机后，国际金融监管组织与主要国家或地区为防范系统性金融风险发布了一系列重要监管标准与立法，涉及一些重要的处置权力。其中，对问题金融机构暂停行使金融合同提前终止权(temporarystayonear1yteminationrights)z被认为是一项重要处置权力。提前终止权(ear1yterminationright)指在标准金融合同中合同加速到期、终止和其他平仓等权利的总称。在问题金融机构面临处置时，其交易对手方行使金融合同提前终止权可能引发不利连锁反应,甚至冲击金融体系稳定性。因此，很多国家或地区在应对问题金融机构处置时，要求与衍生品交

3、易相关的其他对手方机构应当暂时停止行使提前终止衍生品合同的有关权利。此举有利于避免金融风险扩大传染范围，为监管部门与处置机构制定和执行具体处置框架提供缓冲时间，也有利于维系系统重要性金融机构关键功能的持续性。然而，当前我国监管部门尚未明确此项重要处置权力。随着我国金融衍生品市场不断发展以及全球金融规则一体化，有必要结合国际监管标准以及各国实践经验确立暂停行使金融合同提前终止权作为处置权力，构建相应制度，提升我国金融体系的韧性。一.暂停行使金融合同提前终止权的国际实践暂停行使金融合同提前终止权”在我国处于实践空白且基础制度待完善的现状,而国际实践中已形成较为成熟的发展态势。国际实践的总体现状暂停

4、行使金融合同提前终止权作为一项重要处置权力，已获得金融稳定理事会(Financia1Stabi1ityBoard,FSB)、国际统一私法协会(Internationa1InstitutefortheUnificationofPrivate1awzUNIDROT)国际掉期和衍生工具协会(Intemationa1SwapsandDerivativesAssociationzISDA)、世界银行(TheWor1dBank)等全球重要国际组织不同程度的认可。FSB于2011年发布金融机构有效处置框架关键属性(KeyAttributesofEffectiveReso1utionRegimesforFin

5、ancia1Institutions),确立其认定的金融机构处置中关键属性的清单标准，其中附录第4部分专门对暂停行使金融合同提前终止权作出规定。2014年金融机构有效处置框架关键属性更新版又在关键属性实施的总体指引的附录一的第5小部分作出专门规定。两次报告标准均对该处置权力作出专栏规定，并提出暂停行使的目的是允许处置机构安排将资产转移到另一家有偿付能力的金融机构。若资产转让时合同仍有可能提前终止,那么这种转让也将毫无意义。换言之，资产转让时，暂停行使金融合同提前终止权不被视为对金融合同的违约。FSB关键属性清单的提出，是为了维护净额结算各方权利，避免因金融合同提前终止引发市场中断等更为恶劣状况

6、的出现。UN1DRO1T制定了一套关于金融合同结算净额的原则(即国际统一私法协会净额结算原则，UN1DRoiTNettingPrincipIes),主张尊重金融合同中终止净额结算的规定并考虑推动各国国内法倡导实施在银行清算制度范围内暂停行使金融合同提前终止权。该原则指出，如果债务人是一个金融机构，一个短暂的暂停时间可能更适用于其金融合同解决。然而,unidroit原则适用范围仅限于至少一方为金融机构或中央银行的交易。各国监管部门与ISDA就如何通过短期暂停金融合同提前终止权开展了一系列讨论,达成ISDA2014年处置暂缓规则议定书(theISDA2014Reso1utionStayProtoc

7、o1),通过修改签署机构之间和内部的衍生品合同主净额结算协议(masternettingagreements),实施短期暂缓待遇。一年后，ISDA2015年普遍性处置暂缓规则议定书(theISDA2015Universa1Reso1utionStayProtoco1)将2014年议定书只适用掉期交易进行了取代和扩展，使得议定书涵盖更广泛的金融衍生品。世界银行于2015年修订了评估债权人/债务人制度最佳实践标准关于有效破产与债权人/债务人制度的准则，考虑暂缓执行金融合同制度来应对2008年金融危机后银行、大型金融公司处置或破产面临的暂停行使金融合同提前终止权情形，以促进衍生品投资组合的有序转移。

8、在国际组织的广泛推动和认可下，各国纷纷开展暂停行使金融合同提前终止权处置权力的实践。2016年3月FSB公布的对成员国处置权力立法情况的评估表明，美、英、德、法、日、澳等国均将其纳入法律支持,如美国的多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护案(Dodd-FrankWaI1StreetReformandConsumerProtectionAct)、欧盟的银行恢复与处置指令(BankRecoveryandReso1utionDireCtive)等。美国监管部门于2019年1月I日开始执行QSDA2018美国处置暂缓议定书(hISDA2018USReso1utionStayProtoco1)并实施长臂管辖

9、,规定美国所属全球系统重要性银行、全球实体以及在美运营的外资全球系统重要性银行面临处置时暂停行使金融合同提前终止权。实施机制中的具体满足条件及特别主体限制情形根据FSB等重要国际金融监管组织发布的国际标准以及主要国家或地区的实践经验，暂停行使金融合同提前终止权应满足以下条件：第-,合理设定暂停的触发条件。暂停只适用于金融机构进入处置程序或监管部门动用处置权力，这是为了更好地保证系统重要性金融机构关键功能关键业务的持续性。暂停的时机应在金融合同上明确体现，如处置或破产程序的启动，或过程中相关机构及业务控制的变化触发等，从而保证暂停行使金融合同提前终止权顺利执行。第二，严格限制暂停的时长。法律或监

10、管规则应对暂停时长作出严格限制:FSB相关报告标准提出暂停时长应当不超过2个工作日。也有一些国家或地区规定48小时、24小时或不得超过下一个工作日等。例如，德国法规定该时间计算从法院主导金融机构重组程序开始之后,到第二个交易日结束之前:欧盟委员会认为处置程序正式开始后48小时内或进入处置程序的第二个交易日下午17点之前，两者时间以最长者为准。第三，对转让协议采用禁止挑拣原则(nocherry-PiCkingru1e)。处置机构允许特定交易对手方相关所有合格金融合同转移给新的金融实体，但不能选择性向同一对手方转让个人合同，并且转移的必须是遵守相同净额结算协议的合同。第四，合同转让中采取权利与义务

11、全部继受原则。承接收购或接管的实体(第三方机构或过桥机构升降承担转让合同后的公司所有权利和义务。对于已转移的合同，承接收购或接管的实体推定为与合同相关所有权利义务以及支付、法定保证金都已发生转移，而不必以现实转移部分为限。第五，为避免后续违约，被转移合同的交易对手方的提前终止权会被保留。当保留期结束后，有转移到第三方机构或过桥机构的金融合同可以恢复其提前终止权。第六，合同转让后的收购实体获得提前终止权的权利。金融合同转让后如果收购实体随后发生任可独立违约，问题交易对手方的金融合同提前终止权利将保留给收购实体。虽然收购或接管实体发生违约，但仍可以强制执行交易对手合同终止权。第七，若有关合同不能转

12、让，则对手方有权决定权利行使届满或提前终止。如果监管部门通知金融机构有关合同不能转让，对手方有权决定权利在暂停期限届满或提前终止。第八，列明暂停期内提前终止权的转让排他条款。暂停期内提前终止权可以在金融合同中列明其不能转让给其他公司、过桥机构或公共实体。从实施初衷来看，暂停行使金融合同提前终止权会给系统重要性金融机构和监管部门提供适当缓冲时间，同时不会造成进一步风险传染以及损害金融体系。FSB的2014年金融机构有效处置框架关键属性等国际标准在暂停行使金融合同提前终止权方面，更多考虑的是银行类金融机构，其能否完全适用于金融基础设施机构尚存在进一步讨论的余地。例如，中央对手方机构作为所有买方的卖

13、方或所有卖方的买方，其关联方甚为广泛与重要，风险敞口很大，短期内大量终止合同会造成系统与市场的不稳定。而暂停行使金融合同提前终止权可以避免短时间内中央对手方清算中大量合同被终止，也可以为愿意且有能力的客户承担合同或头寸争取时间。2017年FSB发布的中央对手方处置与处置计划指引指出，暂停行使金融合同提前终止权是问题中央对手处置方案中所期望或考虑的重要辅助行动。如果暂停行使金融合同提前终止权会导致问题中央对手方处置中扩大参与者违约范围以及形成萧条市场环境，那么在特定情况下提前终止权会受到保护。因此，金融基础设施作为特别主体在使用该项处置权力时会受到一定限制。二、暂停行使金融合同提前终止权的国际实

14、践述评国际实践的主要特点正如前文所述，暂停行使金融合同提前终止权已具有较为丰富的国际实践，其实践过程中体现出金融交易私法协商性原则与公法强制性原则的双重影响，以及国际标准普遍性与个体特殊性并存等特点。对暂停行使金融合同提前终止权国际实践的分析，有助于我们对该处置权力的进一步理解。1 .处置权力的行使体现协商性与强制性的协调统一暂停行使金融合同提前终止权事关金融交易相关主体间规范的协商性与处置机构行使权力的强制性之间的协调统一。其在实践中应当考虑两个因素：一是对金融合同的暂停行使可以是处置机构酌情决定或运行中自动操作。本国或本地区都应确保处置中任何情况下问题金融机构对手方都清楚中止的开始和结束。

15、二是作为处置进程和可处置性评估的一部分，监管部门或处置机构应当考虑行使该处置权力会对相关利益主体产生的影响。因此，在此过程中既要考虑到平等交易主体之间的协商性，又要考虑为减少风险损失处置机构作为公权的强制介入，从而达成应对系统性风险的最优解。在实践中，监管部门或处置机构通常扮演协调协商性与强制性的重要角色。重要国际金融监管组织和金融发达国家或地区经过长期讨论普遍认为，金融合同提前终止权触发风险会通过公允价值进行抵押品清算、交易对手进行头寸对冲等行为造成市场动荡，同时使得处置问题金融机构的目的达成变得更为复杂，并易导致处置工具使用的失败。监管部门可以适时运用以下两种方式防止不利情况的发生：一是赋

16、予监管部门或处置机构在其自由裁量权范围内，在问题金融机构进入处置框架初期，暂停终止平仓交易的权利。二是在一定情形下引用强制性规定，防止因采取处置措施而触发提前终止权条款实施。暂停行使金融合同提前终止权的目的在于维护运营的持续性等基本性关键性职能的行使，并不包括所有的支付义务，也无法防止因破产而进行的平仓行为。因此强制性规定的行使必须秉承必要性、比例性等原则，遵循提前公开声明、严格规范行使时间等所需正当程序，避免权力行使的不规范导致的程序和实体的不公正以及危及公共利益。如何协调协商性与强制性两者之间的关系，对合理暂停行使金融合同提前终止权至关重要。在金融机构处置初期，处置机构应当拥有一定自由裁量权来实现暂停行使金融合同提前终止权的权力。在酌情决定时，处置机构要确保有充分保障情况下进行处置和动用任何处置的权力。但若金融合同提前终止权利仍可行使，处置机构应有权暂停行使这些权利，如根据合同继续执行实质性义务包括支付、交付