建设工程转包、分包相关问题辨析.docx

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1、建设工程转包、分包相关问题辨析在建设工程领域中，转包、违法分包等违法行为长期存在，一定程度上影响了建设工程的质量；在发包人指定分包的情形下，指定分包的法律效力如何？发包方、总包方、分包方之间的法律责任如何界定？不同承包模式间，如转包与挂靠、转包与内部承包、转包与劳务分包、专业分包与劳务分包之间如何准确识别？转包、分包情形下不同主体的法律风险如何防范？以上问题不仅困扰着建筑施工企业，也给律师处理建设工程领域法律纠纷带来不小难度。本文，笔者将结合法律法规、案例和办案实践，着重对建设工程转包、分包相关问题进行辨析，以期为建筑从业者和律师同仁们提供有益参考。O1转包根据国务院建设工程质量管理条例第78

2、条第3款的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。工程转包的形式通常有两种：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义转包给他人，即变相的转包。这两种转包只有形式上的不同，并无实质上的区别。工程转包为非法行为，工程转包合同因违反法律法规的效力性强制规定而无效。关于转包的法律责任，根据建筑法第67条的规定，建设行政主管部门对查处认定的转包行为，将依法责令改正,没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等

3、级；情节严重的，吊销资质证书。对因转包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，承包单位与接受转包的单位向发包人承担连带赔偿责任。其他法律法规对转包行为也有类似的处罚规定。如招标投标法第58条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。关于转包的认定查处，住建部2014年建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）相关释

4、义中的第7条规定，存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包

5、的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。以上是关于转包的七种具体表现情形的规定。其中第（一）（二）种情形是根据转包的定义直接规定的情形；第（三）（四）（五）（六）种情形是从主要管理负责人、履行管理义务和主要材料设备采购、劳务分包、其他形式等表现形态来规定的四种具体情形；第（七）种情形是兜底条款，明确除规定的六种情形外，法律法规规定的其他转包行为也应认定为转包。综合上述规定，

6、笔者认为，认定查处转包行为，关键的是坚持“六核查”：1、核查承包合同的主体是否发生变更或者实际上已经变更；2、核查项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员是否隶属于承包单位；3、核查包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等落实主体是否是承包单位；4、核查承包单位主要管理人员是否到位；5、核查工程项目的主要建筑材料是否由承包单位采购;6、核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为承包单位所拥有或租赁。如，最高人民法院在(2015)民申字第862号裁判中认为，根据原审查明的事实，酉阳城建公司系工程发包人，龙辉公司在承包后又违法转包，郑尚昶虽与龙辉公司签

7、订有项目建设管理责任书，但根据双方所订协议有关龙辉公司将其与酉阳城建公司签订的安置房工程合同的所有工程内容(平基土石方及龙辉公司前期施工的零星工作内容除外)交给郑尚昶履行、由郑尚昶履行现场所有义务、承担全部责任等内容，郑尚昶与龙辉公司构成非法转包关系。02分包1、违法分包违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。根据国务院建设工程质量管理条例第78条的规定，违法分包的表现形式主要有四种：一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；二是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包

8、单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；四是分包单位将其承包的建设工程再分包的。值得注意的是，根据建筑法相关规定，劳务单位将承包的劳务作业再分包，专业工程分包中除劳务外的再分包,均属违法分包。2、指定分包指定分包俗称“甲定分包”或“甲指分包”，是业主将部分专业工程项目，通过招标、议标的方式直接选定分包商，并要求总包商与其订立分包合同的行为。指定分包的法律效力，法律法规并未明确规定指定分包无效，仅有部分部门规章及地方性法规对指定分包做了禁止性规定。如，国家发改委工程建设项目施工招标投标办法第66条规定，招标人不得直接指定分包人。住

9、建部房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第7条规定，建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。但是，前述规定都非法律、行政法规，不能据此认定指定分包情况下签订的分包合同无效。新建工司法解释（一）第13条仅将指定分包作为发包人承担过错责任的情形之一，亦不能据此认定施工合同无效。同时，根据新建工司法解释（一）第1条的规定，指定分包并不属于导致合同无效的情形。如，江苏省高级人民法院在（2015）苏民终字第00544号裁判中认为，涉案工程由中远公司总承包，经业主必康公司指定分包人，中远公司将涉案项目中的部分钢结构厂房工程分包给中冶公司，中远公司、中冶公司

10、均具有相应的施工资质，一审判决认定总承包合同及钢结构分包合同有效正确。该判决认为，指定分包的分包人具备相应的资质，故指定分包合同有效。关于指定分包的责任承担，笔者认为，可能涉及到三方责任：1、发包人责任。新建工司法解释（一）第13条第1款第3项规定，发包人直接指定分包人分包专业工程的，应承担过错责任。2、总承包人责任。如果总承包人对指定分包人收取了一定的管理费或服务费，但总承包人未履行对分包人的管理义务，应对分包人工程质量缺陷承担相应责任。3、三是分包人责任。根据建筑法第29条第2款的规定，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。3、专业工程分包建设工程分项工程步骤繁多、专业性强

11、、技术难度高,将专业工程分包给具有资质的施工单位，有助于发挥各自优势、降低建设成本、提高工程质量。根据住建部房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第5条的规定，专业工程分包，是指施工总承包企业（简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（简称专业分包工程承包人）完成的活动。住建部建筑业企业资质标准（建市（2014）159号）规定，“专业承包序列”有地基基础工程、起重设备安装工程、预拌混凝土、电子与智能化工程、防水防腐保温工程、钢结构工程、建筑幕墙工程、机场场道工程、核工业专业工程等36个类别和3个等级。一个值得重视的问题是，当总包合同无效时，专业分

12、包合同是否确定无效？目前，法律并无规定，在司法实践中存在争议。有观点认为，总承包合同无效，分包合同自然无效。其理由是，专业分包合同虽独立于总承包合同，但分包合同的签订是以总承包合同签订为前提和基础的。因此，总承包合同可看作主合同，分包合同为从合同，主合同无效，从合同自然无效。如，云南省高级人民法院在（2010）云高民一终字第139号裁判中认为，百炼公司与东升矿业公司签订的总承包合同是无效的，总承包合同无效，故百炼公司与中十冶重庆分公司签订的分包合同也应无效。也有观点认为，总承包合同无效，分包合同有效但应予解除。其理由是，两个合同分属于不同的合同主体，是两个独立成立的合同。如，最高人民法院在（2

13、016）最高法民再53号裁判中认为，该分包合同虽然独立于上述总包合同，但总包合同是签订、履行分包合同的前提和基础。沙伯公司与三星公司之间的总包合同解除后，三星公司即丧失了总承包人的法律地位,三星公司与土木公司及其深圳分公司之间的分包合同即失去了继续履行的必要性和可能性，使分包合同陷于履行不能。在此情形下，分包合同应予解除。关于专业工程分包的责任承担，笔者认为，可以将专业分包合同理解为“并存的债务承担所谓并存的债务承担，指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。这里的债权人即是建设单位，债务人即分发包人，第三人即分承包人。在此种情形下，债务人与第三人

14、承担连带责任。这与“第三人代为履行”有着本质的不同，“第三人代为履行”，是指当事人约定由第三人向债权人履行债务，但是第三人并没有加入到合同关系中来，也没有承担债务而成为合同当事人。当发生纠纷时，第三人并无直接的法律责任。4、劳务作业分包劳务作业分包，是建设工程的总承包人或者专业承包人将其承包工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、镀金、架线等）发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。与专业工程分包一样，法律法规并不禁止劳务作业分包。不同的是，劳务作业分包不需要经过发包人的同意。关于劳务作业分包的法律关系，总承包人、专业承包人与劳务

15、作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动关系，而是建设工程施工合同关系。其主要特征：一是劳务作业分包主体须持有劳务作业企业资质。根据住建部2018年12月22日修订的建筑业企业资质管理规定第5条之规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工劳务资质不分类别与等级。值得关注的是，随着国家建筑劳务用工制度改革试点的逐步推进，可以预见的是，在不久的将来，取消劳务作业企业资质已是大势所趋。二是劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，其劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算，不发生主要材料、大型机械、设备等费用的结算。三是只有承接工程建设的施工总承包企业或专业

16、承包企业可做施工劳务发包人，总包人、专业分包人的劳务分包，无须事先获得发包人的同意。关于劳务作业分包的效力，根据新建工司法解释（一）第5条的规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。该条规定赋予了总承包人、专业承包人等自由选定劳务分包企业的权利。笔者认为，认定劳务作业分包应坚持“三看”：一看是否体现为包工包料，包工包料则为专业工程分包,包工不包料(指主要材料)则为劳务作业分包；二看承包指向的标的是部分工程还是工程施工中的劳务部分；三看支付的价款是工程款还是人工费。如，最高人民法院在(2018)最高法民再333号裁判中认为，专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料