田飞龙--认同的宪法难题.docx

《田飞龙--认同的宪法难题.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《田飞龙--认同的宪法难题.docx（32页珍藏版）》请在第一文库网上搜索。

1、【田飞龙】认同的宪法难题：对“爱国爱港”的基本法解释栏目：思想探索发布时间：2015-05-26 09:09:09标签:田飞龙作者简介：田飞龙，男，西历一九八三年生，江苏涟水人，北京大学法学博士。现任北工天大学人文与社会科学高等研究院副教授。著有中国宪制转型的政治宪法原理现彳法治之路（合著）、香港政改观察，译有联邦制导论、人的权利、理t（合译）、分裂的法院、宪法为何重耍、卢梭立宪学文选（编译）等法政f认同的宪法难题：对“爱国爱港”的基本法解释作者：田飞龙来源：作者授权儒家网发布原载于法学评论2015年第3期时间：孔子二五六六年岁次乙未年四月初八日辛丑耶稣2015年5月25日内容摘要1987年的

2、“邓公之问”预伏下“爱国爱港”与“民主普选”之间的差异化理解与实质性冲突。特首普选咨询中呈现出的“爱国爱港”之政治标准与法律标准的争议，以及白皮书对“全面管治权”的澄清与重申，是对“邓公之问”的回应和具体化，背后透露出香港回归以来的政治认同难题。这一难题与香港独特的殖民史之间具有直接关联，殖民史提供的西式价值观、政党政治和民主文化成为特区政治意识的核心构成，对“爱国爱港”要求构成直接制约和限定。基本法以“居民”概念为核心建构了香港居民的双重身份，包含了基于高度自治的本地化指涉，但未将具有“ 一国“内涵的中国宪法上的“中国公民”概念予以充分的制度化、程序化和仪式化。基本法建构了多层次、差异化的的

3、“爱国爱港”义务框架，不限于特首，而扩及普遍的香港居民。破解认同难题的根本之道在于回归公民教育，在于突破基本法的“居民”限定，重申并在制度安排上支持“中国公民”身份的最高性和优先性。关键词爱国爱港；普选；认同；公民；居民香港十七年回归史是繁荣稳定史，也是政治心理博弈史。一切的表面与深层抗争都来自于现代政治的认同危机，来自于中国整体化国家建构进程在精神上的未完成性和多元冲突性，也来自中西文明冲突的长时段经验与激荡。“爱国爱港”争议就是这一进程的典型体现。“风雨中抱紧自由”，这句香港BeYond乐队光辉岁月中的经典歌词,曾用于写照曼德拉的民主抗争精神,今年7月1日在香港例行性的“七一”大游行中全程

4、回荡，成为这一“民主狂欢节”的主旋律之一。在香港民主文化中，这句歌词有着太多的历史承载、现实指向和价值慰藉，从而不仅仅是在特别的游行时刻回荡，更是在香港主要大学的“民主墙”、校园学生会自治TV以及政治抗争关键时刻的各色宣传标语中出现。这一“自由”意象背后的政治精神与大陆爱国诗人闻一多在1925年创作的“七子之歌”中的“爱国爱港”朴素情结之间产生了严格的价值认同差异和规范性距离。2文化印痕。回归以来，香港人面对的是主权变换的新处境3,面对的是一国两制和基本法带来的“高度自治”，但这一宽泛的宪制框架由于过多迁就了殖民法制和自治原理，而日益造成央港互动中的“一国”之认同危机。作为危机管理策略，“白皮

5、书”试图重建“一国”对“两制”的主权优越性和政治支配性，由此造成回归以来香港人最为激烈的政治抗争。这一抗争在“白皮书”之前已经酝酿发生，“白皮书”只是刺激了冲突的强度，并将几乎所有存疑的政治问题与法律问题表面化。此轮抗争的主线是“双普选”，其焦点是2017年的特首普选，其方案博弈的死结在于提名权。抗争背后是深刻的政治互不信任，是“爱国爱港”的精神危机，是“殖民意识”与“回归意识”的17年再碰撞。这一冲突可能性早在1980年代就以“邓公之问”的形式被提出，而其历史与思想根源更是可远溯至漫长的英国殖民史脉络之中，归结于殖民过程的文化渗透以及殖民后期对政党政治与民主文化的有意识推展。本文即拟从“邓公

6、之问”切入这一复杂的“一国两制”与基本法实践问题，通过对殖民史的重新解释与基本法的规范梳理，提出以“公民教育”破解认同危机的“宪法爱国主义”4方案。具言之,本文将根据中国宪法、基本法并结合宪法认同理论，论证“爱国爱港”是有差别的公民普遍义务，化解“邓公之间”的根本之道不在于提委会或中央任命环节的实质否决，而在于提升特区公民教育，通过共和主义的“义务承担”而非单纯自由主义的“权利让与”使香港居民重建政治认同，树立宪法共同体意识，培育“一国”的宪法精神源泉。一、“邓公之问”与普选中的“爱国爱港难题”“爱国爱港”，这一在中央涉港政治话语和文件中多次出现的特定概念，是理解此番特首普选争议与基本法高度自

7、治权的重要切入点。从概念起源上讲，“爱国爱港”确实是首先作为政治标准而存在的，是“港人治港”的政治前提。也就是说，基本法授予香港如此“高度”的自治权并原则上依据“港人治港”设计治理架构，其前提正在于让真正的“爱国爱港人士”担任特区主要官员（尤其是特首），确保“一国两制”的良性运转。而且,为了帮助“爱国爱港人士”成为合格的特区治理者，基本法安排了一个较为稳妥的政改过渡期，即在特首普选之前实行具有间接选举性质的“推选委员会”和“选举委员会”机制，而后过渡到以“提名委员会”为工作机制的普选框架。5尽管如此，基本法的顶层设计者对普选与“爱国爱港”之间的政治担保关系还是存在疑虑，这典型体现于著名的“邓公

8、之间”。1987年，中国最高领导人邓小平在会见香港基本法起草委员会委员时提出了这样的疑问：“我们说，这些管理香港事务的人应该是爱祖国、爱香港的香港人，普选就一定能选出这样的人吗？ ”史称“邓公之间”。邓公之间坦率而棘手:中央关心的核心问题的是“爱国爱港人士”是否能够长期管理香港，而香港本地人士关心的则很可能是民主普选是否获得了真正的落实。也就是说，“邓公之间”中已经隐含了今日特首普选争议的政治历史渊源：中央认为“爱国爱港”是特首任职的实质性和优先性条件，偏重“实体正义”，而香港地方人士则倾向于认为“普选”是严格的民主程序，不应受制于具有“政治筛选”效果的“爱国爱港”条件。二者之间争议的实质在于

9、：一种对特首政治品质的实质性设定与一种关于特首普选的纯粹民主原理之间产生的规范性的、难以化解的矛盾与冲突。换用今日普选争议的话语,一方坚持的是承载这一实质性设定的、法定化的基本法标准，另一方坚持的是国际人权公约载明的国际标准。在2013年初香港大学法学院戴耀廷等人提出“占领中环”6、拉升政治对抗强度之后，中央与香港泛民主派之间的政治不信任与政治博弈再次升级。在此背景下，中央管理涉港事务的主要官员密集地在不同场合以不同方式重述“邓公之间”并试图将“爱国爱港”条件予以制度化和程序化，比如候选人宣誓安排。2013年3月，全国人大法律委员会主任委员乔晓阳在香港立法会部分议员座谈会上明确表示：香港选特首

10、一定要选出爱国爱港的人，不能与中央对抗。7广与中央对抗”显然是在“一国”主权意义上进行阐述的，这在大陆政治文化中是特别严重的“政治不正确”。但是，“爱国爱港”、“与中央对抗”和“泛民主派”之间是不是就画上等号了呢？如果画上了等号，2017年特首普选是否还具有民主意义呢？显然，乔晓阳的讲话并没有就此画上等号。2014年4月，港澳办主任王光亚、基本法委员会主任李飞和中联办主任张晓明在上海与香港部分立法会议员座谈时明确表示：“从无说过所有泛民阵营人士都不符合爱国爱港定义。”8尽管如此，“邓公之间”引发的“爱国爱港难题依然存在。双方并未建立真正的政治互信，“爱国爱港”依然成为中央关于特首普选结果的隐忧

11、（心魔论），同时也成为泛民主派普选抗争中的“达摩克利斯之剑”。原因很简单，“爱国爱港”在本质上是一个政治标准，但经由立法者“邓公之问”、基本法相关条款以及当代关于这一标准的中央界定而成为一种直接影响普选结果的法律标准。政治标准的法律化，在正当性上不取决于该标准是否符合泛民派所理解的“国际标准”，也不取决于该标准是否明确可操作，而只取决于立法者所代表的正当主权意志。9具体到本轮政改咨询，特首候选人是否有“爱国爱港”义务成为一项重要争议。中央与建制派认为这是一项天经地义的法律义务，是特首候选人的基本条件，而泛民派则认为这项义务在基本法中无明确规定，属于抽象性、裁量性的政治标准，不是法律标准，易引发

12、筛选”效果和政治歧视。争议背后隐藏着泛民派对中央两项实质性权力的担忧：第一，基于间接控制的提委会“实质提名权”排除有“不爱国爱港”嫌疑的泛民代表10；第二，基于“尾门”处的实质任命权以同样理由排除泛民代表的当选。从操作性上讲，“爱国爱港”在提名与任命阶段是否可以作为单独成立的判断条件，存在很大的模糊与争议空间。2014年4月28日，具有一定权威性和代表性的香港大律师公会对“爱国爱港”条件引入选举法例的正当性提出了质疑“香港大律师公会认为，有关在选举法例引入额外条件，要求向提名委员会提出参选意向的人士必须爱国爱港”的建议，在法律上是备受质疑的。”当然，大律师公会做出这一判断是有条件的,即它认为有

13、关基本法规定和法律原则已确保了“爱国爱港”要求，无须额外增加条件：第一，2012年行政长官候选人的声明内容，作为政治惯例存在；第二，基本法第104条的就职宣誓；第三，基本法第44条的任职条件；第四，法律的明确性和非歧视性原则。11这里仍然存在着一种实质性冲突：中央对“爱国爱港”义务的要求是实质性的，在逻辑上是容纳政治意志裁量的，但大律师公会的理解和表达是纯粹法律性的，具有形式化的特征。尽管中央一再强调其权力的实质性，但如果仅仅基于“言论”上的“不爱港爱国”，而缺乏有力的“行为”证据，则很难做出有法律基础和说服力的决定。更关键的是，如果在提委会环节或中央任命环节出现基于“爱国爱港”理由的实质否决

14、情形，则双方理解上的实质性冲突将表面化和激烈化。观诸普选争议中的“爱国爱港难题”，相关的论辩存在如下缺陷：第一，以“邓公之间”为代表的实质条件论与以香港大律师公会为代表的形式条件论之间存在着主权意志裁量与法律形式确认之间的冲突，双方未就“爱国”与“爱港”之义务的具体组合与分离关系进行严格的基本法解释，也未看到单纯的基本法框架无法成为论证香港居民“爱国爱港”义务的完备法律基础；第二，双方将“爱国爱港”义务的辩论聚焦于特首，相对忽视了这一义务对香港居民的普遍法律意义；第三，双方论辩遮蔽了“爱国爱港”义务背后的公民教育基础。二、“爱国爱港难题的殖民史解释香港是在大英帝国全面崛起为世界立法者的时代以“

15、殖民”形式纳入帝国体系的。121840年鸦片战争时期，英国已相继通过光荣革命、工业革命和世界性贸易殖民建立了一个“日不落大帝国，进入了更加辉煌的“维多利亚女王时代”。英国式的贸易殖民不同于成吉思汗的草原征服，也不同于沙俄的领土征服，而是一种以贸易利益为核心的殖民主义，殖民的主要目的不是为了人口和领土，而是为了建立强大的全球贸易网络，同时建立以宗主国为核心的、充分保障宗主国贸易文明与利益的管制秩序。这是一种具有深刻现代性内涵的全球化运动和现代殖民主义，不同于古典的军事征服和奴役，尽管军事手段和奴役措施仍有其运用和必要性。马克思就曾精辟地指出，资本主义的全球贸易殖民扩张在血腥摧毁殖民地本土秩序的同时也不自觉地带来了殖民地的现代化。香港进入现代世界体系，正是借助于英帝国的全球殖民过程而完成的。与内地的历史经验不同的是，从18421997年，香港是英国的完全殖民地，不能分享内地在政治上的“半殖民地”经验，从而对殖民史的理解与反思也自然处于不同的位置和