行政法平衡思想与控权理念三稿.docx

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1、行政法理论基础初探一平衡思想与控权理念【内容摘要】在我国，对行政法的定义、行政法学的架构以及其他理论方面存在很大的不同，其原因在于有各种不同的行政法基础理论，如：平衡论、控权论、管理论、服务论、公共权力论等。在所有行政法基础理论中，大多学者认为影响中国行政法发展的主要是三大基础理论：管理论、控权论、平衡论。本文主要就平衡论及其发展的控权一平衡论进行探讨分析。分析研究这些理论基础能够帮助我们准确地把握指导行政法治建设和行政法学研究的基本思想，并回答为什么不同的学者对行政法的相同问题却有着不同的阐述。【关键字】行政法理论基础平衡论控权论一、平衡论理论基础平衡论是由北京大学罗豪才教授于20世纪90年

2、代初提出的一种有关中国行政法学理论基础的观点。该论认为，行政法的全部发展过程就是行政机关与相对一方的权利义务从不平衡到平衡的过程。在不同领域，“平衡”有不同的涵义。一般而言，平衡是指矛盾双方在力量上保持一种相对静止的状态。矛盾双方的力量是此消彼长的，绝对静止的状态是不可能存在的。也就是说，世界上没有绝对平衡的事物，平衡总是相对的。但是，不存在绝对平衡并不等于人们追求平衡并努力保持相对平衡这一观点是错误的。在一定意义上讲，平衡和平等、和谐、统一相一致，而后者正是人类所追求的一般的价值目标。就平衡论而言，具有多种不同的认识和观点。如“在行政机关与权利一方义务和关系中，权利义务在总体上应该是平衡的。

3、既表现为行政机关与相对一方义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。”有人认为“行政法中的平衡，实质上是一种使各种对峙或冲突因素处于相互协调之中的和谐状态，它可以分解为以下要求，即行政法上权利与义务的总体平衡，行政主体与相对人之间关系的平衡，公共利益与个人利益之间的平衡以及效益与公正的平衡等J有人认为“平衡是指：当行政法中行政权利和个人权利两个价值取向发生冲突时，不能偏废，而应该根据实际情况和理性的要求，对两者进行权衡选择，使行政权利和个人权利达到适度恰当的状态J平衡论认为，古代行政法在本质上是管理法，而近代行政法总体上是控权法，现代行政法既不是管理法，也不是控权法，而是保护行政权与公民

4、权处于平衡状态的平衡法。与现代行政法实质上是“平衡法”相适应，现代行政法存在的理论基础是平衡论。平衡论一直是中国行政法学界最引人关注的主题之一。对平衡论的探讨一直没有停止。而它的基本含义可以理解为：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；它既表现为行政机关自身的权利义务的平衡，也表现为相对乙方自身权利义务的平衡。平衡论也可称为“兼顾论”，即兼顾国家利益，公共利益与个人利益的一致。平衡论倡导者提出在行政实体法律关系中，行政机关与相对一方的权利义务是不对等和不平衡的。行政机关总是居于主导地位，

5、可以单方面决定相对一方的权利和义务，后者只能服从。但在行政诉讼法律关系中，则相对一方居于优越地位，可以作为原告要求法院对行政行为进行审查，而行政机关则应对其行为负举证责任。行政机关与相对一方的权利义务，在不同的行政法律关系中存在着不平衡，恰恰是为了实现二者在整个行政法律关系中的平衡。从而形成权利义务的“不对等一一不对等倒置一一总体平衡”的过程。在平衡论的基础上，有人提出“控权一一平衡”的理论，“控权是实现平衡的手段,控权是平衡指导下的控权；平衡是控权的目标，平衡只有通过控权才能实现。”还有人认为行政法是融“控权”与“保权”于一体，具有双重作用，于是有“平衡论”之说。二、控权论基础探究从我国社会

6、状况的现实看，政府是由人民授权产生的，但是政府从其产生之日起就已经享有了强大的权力，对于我们国家的行政机关来说，其不仅要享有行政权力，而且这种权力还必须强大。就行政权本身而言，是无须行政法加以保障的，因为已有的其它法律的强大力量已经足以对它进行保障了；对于处于被管理者地位的公民或组织来说，行政权更不需要保障，行政权力本身就具有支配、控制权力客体的力量，行政机关在行使行政权的过程中有权命令、支配相对一方，在它们之间无须行政法对行政权予以保障。行政法对行政权的控制，主要表现在行政权只有依据行政法的规定行使才是合法有效的。行政权作为一种国家权力，它本应是人民的、社会的权力，但它又是同人民大众分离的；

7、执行这种权力的人们本应是社会的“公仆”，但又日益成为社会的“主人”。而且“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止J因此，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。行政法应当强调对行政权的控制作用，行政法在内容上必须以保护公民和组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，因此，行政法的主要职能是控权。平衡论理论的产生,是世界行政法及理论发展趋势对中国行政法及理论的深刻影响的结果。”世界行政法的发展趋势主要表现在四个方面:第一,英美法系国家机关越来越重视并在一定程度上吸收大陆法系的行政法理论。英美新的行政法理

8、论开始强调对行政的信任，要求司法机构在行政机关的专业领域充分尊重行政权力，放弃对某些领域的司法干预。控权论产生的原因之一,英美国家政治自由主义的特点。作为一种政治思潮和运动，以英国的洛克为代表人物的现代意义上的自由主义思潮对个人自由的非常尊崇,不仅在政治实践中留下了痕迹,法律领域中正在形成的英美国家行政法理论基础也受到它的影响。“政治自由主义思想的不断发展,为行政法控权理论的完善提供了源源不断的理论支持。”在公民个人与国家关系的问题上，自由主义认为个人自由至上和有限的政府权力,是一个问题的两个方面,在个人权利被赋予至上地位时，与之相对的政府权力被认为必然是有限的。新兴的英国资产阶级革命也得到两

9、个教训I：自由难能可贵;政府的权力必须受到限制。而美国宪政运动的整个过程始终贯彻的同样是两个主题,保护个人权利和限制政府权力。控权论产生的原因之二,英美国家经济自由主义的特点。18世纪产生的古典经济自由主义思想是英美自由主义的重要内容。英美行政法控权理论的发展与这一思想的广泛传播密切相关,它们在对待公民自由与政府权力的关系问题上有着共同的立场。控权论主张行政法应当以保护公民权利为出发点,控制行政权力；经济自由主义主张安排经济是公民个人的自由,政府的过度管制只会构成对公民权利的威胁。在英美国家,强调个人拥有不受限制的选择自由的传统经济自由主义,是控权论的一个重要生长点。控权论产生的原因之三,普通

10、法系的法律传统。英美国家法律属于普通法系，由普通法院审理包括行政案件在内的所有诉讼案件。这种出于控权目的建构的英美行政诉讼机制,特别是普通法院至尊无上的地位和普通法院法官所受到的尊崇,进而为行政法控权理论的成长培植了沃土。普通法系不区分公法与私法,认为这种划分违背了法律的“平等对待原则”，依据此划分设置的行政法院则违背了“自己不得作自己的法官的原则不符合普通法的精神。单一的普通法院传统制度的继续存在,为传统控权观念的延续提供着温床。控权论产生的原因之四，公共利益与个人利益的冲突和协调。英美法等国和大陆法系国家行政法最根本的问题是如何协调公共利益和个人利益之间的冲突。而管理论模式以公共利益为中心

11、,控权理论模式以个人利益为中心。从现代各国的行政法状况看,这两种传统模式都已被打破。无论是立法者、执行者还是司法者,都不再在两者之间发生冲突时，当然认为公共利益或个人利益优先。进行利益衡量成为立法、执法和司法的基本方法,而衡量的结果,正是为了实现两者的平衡。不论什么样的历史条件下，对权力的控制都是必然的，只是控制的方式不尽相同。孟德斯鸠认为“一切有权利的人都容易滥用权利，这是万古不易的一条经验。有权利的人们使用权利，一直到有界限的地方才休止”；E.博登海默坚信“在权利不受限制的社会制度中发展趋势无疑往往是社会上有实力者压迫或剥削弱者”。所以一切权利都需要控制，对于行政权也是如此，当对行政权的控

12、制和行政权本身平衡时，二者便会和谐地融为一体，这是行政权得到最合理发挥的体现，有利于社会的和平进步。“控权一一平衡论”认为自身是在“平衡论”的基础之上发展起来的一种全新的理论模式。它毫无疑问是对“平衡论”作了新的揭示，“平衡论”实际上是一个以平衡为表，以控权为实的理论。“控权一一平衡论”是对平衡论的完善。“控权一一平衡论”基本涵义是：控权是方法，平衡是目标，控权是平衡指导下的控权，平衡是只有通过控权才能实现的平衡。平衡是公共利益与个体利益均至最大值时的状态。也有学者提出类似观点，认为随着法律价值观、政治体制和经济形态的发展变化，行政法核心理念自产生起共经历了“保权说”、“控权说”、以及“保权一

13、一控权均衡说”三个阶段。与义务本位、专制政体、自然经济相对应的行政法核心理念是“保权说”，而与权利本位，初步形态的民主共和制，自由竞争状态的商品经济相对应的行政法核心理念则是“控权说”。在当前中国社会，应是“控权”乃至“均衡”观念成为行政法的核心理念。传统行政法控权理念的核心可以归结为：行政法是保障个人自由、控制行政机关权力的法律，它对行政法的一系列基本问题，形成了以公民个人权利为本位、以个人主义和自由主义政治哲学为基础的系统认识。行政法传统控权理念盛行于19世纪，它的基本构成是：（1）行政法的宗旨和作用在于最大限度地保障个人自由权利，制止国家行政机关干预或限制个人自由和权利。（2）行政法最重

14、要的内容就是独立的司法权对行政行为予以司法审查，从而达到其限制和控制行政权的目的。进入20世纪以来，尽管英美国家的行政法理论和制度实践以及相应的社会背景条件都发生较大变化。我们也必须看到，没有一成不变的理念，只有一成不变的言词和语句。随着社会的发展，当今学者在强调行政法控权功能时，对它的理解已与传统有着相当的分歧。现阶段，我国提倡“控制一一平衡”，是有其现实国情与与历史传统的因素。第一,数千年专制统治，在人们的意识形态中存有相当深刻的“少权利多义务”的印迹。第二,在现在的体制转轨与完善时期，行政机关在权利义务的分配中处于主导地位。第三，法治观念未获得人们普遍性接受，“依法行政”尚未全面实施。一

15、方面存在行政权的滥用，另一方面，相对方缺乏权利保护意识。第四，对行政机关的违法行为的监督机制不够健全，对之造成损害的救济手段也不是十分有效。所以，现阶段的行政法关系的平衡应该以控权为手段。不能孤立的分析和论述控权如何获得平衡作为平衡手段之一的控权是在其他有关联的平衡的手段的共同作用下，形成合力方能实现或接近行政法的平衡状态。中国要建立社会主义市场经济体制，就必须以行政体制的改革为契机推进政府职能的根本性转变。由政府干预、参与经济运行转变成政府在遵循客观经济规律基础上为弥补市场机制之不足，间接的引导微观经济组织在市场机制下最优配置资源。事实上，“控权”体现了政府经济行为必须实现法制化，政府不能随

16、便干预经济；“平衡”则体现了市场经济的客观要求一一市场机制是第一性的，而政府作用只是辅助的，平衡的价值取向同时兼顾起政府通过规划、服务、诱导功能而一起实现社会公益与微观经济利益的双重增长；控权一一平衡则表明了政府引导经济的动态过程与终极目标。【参考文献】1 .张树义梁凤云现代行政权的概念及属性分析国家行政学院学报2000年第02期2 .王学辉对行政法基础理论的思考西南政法大学学报2002年第03期3 .陈泉生论现代行政法学的理论基础法制与社会发展1995年5期4 .罗豪才现代行政法的平衡理论北京大学出版社1995年5 .赵希洋关于平衡理论的性质分析与价值探讨当代法学2001年03期6 .（美）b施瓦茨：行政法徐炳译，群众出版社1986年版，第2页。7 .杜钢建行政程序立法应注重双向程序改革中国法学1995年第6期，第29一30页。顺向遵从程序是指行政相对人对行政主体权力的遵