精品文档基层司法方式语境下诉讼指挥权的归位与规范整理版.docx

《精品文档基层司法方式语境下诉讼指挥权的归位与规范整理版.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《精品文档基层司法方式语境下诉讼指挥权的归位与规范整理版.docx（10页珍藏版）》请在第一文库网上搜索。

1、基层司法方式语境下诉讼指挥权的归位与规范基层司法方式语境下诉讼指挥权的归位与规范我国传统的民事诉讼法中采取的是一种超职权主义的诉讼模式,即借鉴和移植的前苏联的诉讼法学理论。在这样的诉讼模式下，法院在诉讼过程中扮演着积极的角色，如法院的裁决不限于当事人的诉讼请求，法院包揽证据的搜集调查任务，实行变相的强制调解，法院对当事人的一切处分行为实行干预等等。这种超职权主义的诉讼模式损害了诉讼的民主，助长了法官的专横，有损法院的形象。尤其在基层司法环境下，不能够很好的传播法律，实际上就是中国几千年司法模式的延伸，导致行政权和司法权的混同，更多地显示出人治的烙印。从二十世纪80年代末，各地法院开始了不同程度

2、的民事审判方式的改革。逐步形成了当事人主义的诉讼模式。在这样的诉讼模式下，构建起来的是辩论主义和处分主义原则下的司法制度。主要特征就是削弱法官的职权，强调当事人的主体地位。现行的中华人民共和国民事诉讼法和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定就明显体现了法院职权的弱化：缩小了法院依职权搜集调查证据的范围，加重当事人的举证责任，强调法院调解以当事人自愿为前提，缩小法院对财产保全的职权裁定范围，强化当事人申请的作用等等。我国民事诉讼模式由超职权主义向当事人主义转换过程中，主要针对超职权主义带来的司法专横予以矫正，避免了司法强权的急剧膨胀，加之当时环境下司法工作者（尤其是法官）的专业素养和职业道德的

3、操守没有外在的约束和内在的提升，所以强调当事人的主体作用,弱化法官职权，对促进诉讼的民主化确实起到一定的作用。但过于强调当事人的主体性而忽视了法官对民事诉讼进程的指挥作用，也造成了一定的消极影响：这样的消极影响在大中城市的经济案件中也许体现的并不明显，但在基层司法环境下却矛盾尖锐，直接导致了基层司法方式左右为难的窘境：一方面，需要秉承既定的法律，尽可能地让当事人通过自身对证据和诉讼程序的把握来进行庭审活动；另一方面,对于因诉讼资源的不公平占有及超职权主义思维下的当事人对司法工作的无穷无尽的申请引起的程序混乱和实体判决的可能不公正无可奈何，具体体现在以下几个方面：1、当事人对司法资源的不平等享有

4、。消极中立的司法方式无疑调动了当事人双方为赢取最终实体判决而积极搜集证据的积极性，但这也是限于双方势均力敌的情况下。试想一下，如果一方当事人腰缠万贯，为了一宗官司可以聘请律师或是律师团来帮助他解决程序上的障碍甚至扭转实体上的判决；而另一方当事人却要为了诉讼费用而担心受怕，为了程序上的白痴而寝食难安，哪怕他手中握有的是应当胜诉的钥匙。这种对司法资源的不平等占有是当事人主义无法回避的致命硬伤，是弱肉强食的竞争选择理论，从表面上看，它似乎是一种正义公平的解决纠纷的方式，但实质上它却违背了实质正义的精髓，人不同于动物，有些权利是生而有之的，而程序的正义应该是看得见的，是天赋人权式的权利一不是金钱、地位

5、、身份等外在因素所能所有的。但现实的法官的消极中立司法，可能导致当事人滥用诉讼权利从而引起诉讼延迟。2、法官对司法程序的控制力削弱。当事人主义过分地强调辩论主义和处分原则，而仅仅将法官置于居中裁判者的地位，忽视了法院在诉讼进程中的指挥作用，可能会导致当事人诉讼权利的滥用，阻碍民事诉讼程序的有序进行，其结果会造成诉讼的过分延迟。在诉讼过程中追求审判效率的同时，也应该对追求审判效率方式的改进。我国在目前司法实务中对审判效率追求的方法确有不当之处，如很多法院将结案率、审判期限作为法院和法官业绩的评判标准，这也使得法官为了盲目追求效率，忽略了公正价值的实现。最近两年，全国自上而下强调调撤率指标，一定程

6、度上对化解社会矛盾，促进社会和谐有积极意义；但过分的考核调撤率百分比，并有逐年上涨之势，造成了滥调解、强制调解的混乱局面，更有甚者，为了达标弄虚作假，以致社会上有法院就是和稀泥的说法，严重损害了法院的司法权威，司法走下神坛，更加亲民的同时，也使法律神圣的光环消退殆尽。基层法院的各项数据指标表面光鲜，但却有应付上级的嫌疑，某种程度上也贻误了审判为第一要务的宗旨，挫伤了审判人员的积极性。因此，从超职权主义走向当事人主义的进程中，改革的步子走得过大了，出现了矫枉过正的窘境。在反思超职权主义司法方式的同时,却走向了另一个极端，目前理论界也注意到这个问题，在注重当事人主义的同时，也开始强调诉讼指挥权的归

7、位与规范。诉讼指挥权的归位主要是针对当事人主义情形下，庭审秩序失控提出的，是对超职权主义模式下强调正义和效能的有益经验的借鉴;同时也是对当事人主义弊端的一种反思，这样的归位主要包括以下两方面：、1、程序性指挥权。法官应当在法定情形下依职权对各种诉讼期日或期限的指定、变更或延长；依职权裁定中止诉讼程序、依职权恢复中止的诉讼程序、遇到法定情形依职权终止诉讼程序；对当事人的诉讼行为进行指挥控制，即许可、禁止当事人或诉讼代理人发言、指挥或停止言辞辩论程序；指挥控制庭审活动，即将庭审活动划分为若干部分，对于一个诉讼中的多个诉讼请求，逐一展开辩论，对不同的诉讼种类，法官可以决定合并审理；裁定移送管辖、指定

8、管辖以及管辖权的移送以及对违反法庭秩序的人予以训诫、责令退出法庭、罚款拘留等。2、实体性指挥权。主要指释明权。由于法律知识、诉讼技巧和表达能力的局限，当事人在主张和陈述时，难免会出现声明不明确、举证不充分的情况。为了避免当事人仅仅是因为该能力的欠缺而带来的尸体上的不公正，法院对当事人的主张和陈述采取适当的释明措施,引导当事人进行修正、补充、完善。法官行使这种权限的目的旨在帮助当事人整理和形成审理对象，而非充当当事人的代理人或是代言人。诉讼指挥权的规范主要是针对法官在行驶指挥权的过程中，防止滥作为或者是不作为而做出的一系列限制。对诉讼指挥权进行限制，是对公权力进行监督，防止重蹈超职权主义诉讼模式

9、或是在当事人主义的道路上越行越远的必然要求。我们现行的民诉法既遗有超职权主义模式下的诉讼痕迹，也有当事人主义诉讼模式下法官的不作为。因此，诉讼指挥权的规范也就分为需要弱化和加强两部分。1、诉讼指挥权需要弱化的方面。在程序的启动上，我国民诉法第177条规定了再审启动权。即各级人民法院院长对本院已经发生效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提起再审或指令下级人民法院再审。检察院通过抗诉的方式也可以启动再审程序；撤回起诉和撤回上诉均需经

10、人民法院审查决定；法院可以依职权进行保全裁定等等。其实这些规定都严重违背了私法自治的精神，使当事人丧失了对权利处分的权利。强行启动再审程序，完全不以当事人的意志为转移，将当事人强行拉入诉讼中来；对撤诉的审查则显示了法院超强的诉讼指挥权，坚持了审判权本位的思想；依职权采取的财产保全也严重违背了处分原则。既然民事诉讼乃解决私权之争，当事人是否寻求司法救济完全是分内之事，其本人有权按照自己的意志进行处分，国家根本无需主动干预，也无权主动干预。依国家强权出现的干预也可能出现逻辑上的尴尬：当事人无意再通过诉讼解决纠纷，或干脆放弃诉讼权利的行使，在这种情况下，法院还有何作为？在程序的参与上，我国民诉法第I

11、OO条规定了拘传制度。人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的,可以拘传。从理论上讲，是否出庭应诉，是当事人权利处分项下的事情，我国也规定了缺席审判制度，法院不应有通过司法强制措施的形式强制被告到庭的情形。在程序参与的效果上，当事人的主体地位还缺乏必要的保障。我国虽然规定了辩论权利，但与辩论主义却是天壤之别。司法实践中，往往存在你辩你的，我审我的，甚至的在庭审尚未终结前已经将判决意见先行写出来了；为了追求调撤率，不顾当事人的主观意愿，采取多次调解，久调不决的方式逼当事人就范；甚至在有法可依的情况下，通过社会公序良俗等原则性条款在道德性上对案件做出实体判决。在程序选择机制上

12、，当事人的选择空间也较小，合同纠纷中管辖权的选择受到诸多限制，对审判组织形式、审判方式的选择，我国立法上也是空白。2、诉讼指挥权需要加强的地方针对答辩的指挥权加强。我国民诉法规定简易程序被告在收到应诉手续15日内提交答辩状、普通程序被告在收到应诉手续30日内提交答辩状，不提交答辩状的不影响法院的审理。司法实务中往往存在被告不积极答辩的情形，致使原告在举证时针对性不强，不能准确了解被告的诉讼动向，造成诉讼突袭。对此，笔者认为较为可行的办法就是，将被告不答辩的行为视为不当的诉讼行为，由法院裁定被告承担因诉讼延迟而支出的费用，具体数额以足以抑制这种不当行为准。针对举证的指挥权。当事人的举证往往具有极

13、强的倾向性，所列举的证据都是对自己有利的，而不利于己方的证据往往遭到隐匿或故意的延期举证，这就造成了法官往往很难查清案件的事实，同时也造成的诉讼期限的延长。因此法官在遇到这种情况时应该果断地分配举证责任或是指定限期提交证据等等，必要时可以要求案外人就举证予以协助。这就需要赋予法官对于当事人及案外人提供举证活动的指挥权，如果对方当事人在法官的指挥下仍拒不出示其掌握的证据，法官可以推定为该证据对其不利，该证据所指向的事实成立。针对证人证言的指挥权亦是如此。同时，法官还可以针对鉴定行使指挥权，针对质证行使指挥权,以促进法官与当事人更好地协作，推进案件的审理进程。诉讼指挥权的归位和规范的方法论要求一诉

14、讼协同主义理论的流行。协同主义最早由德国学者贝特曼提出，后经发展逐步由自由主义的民事诉讼向社会的民事诉讼转变。其基本含义是在将裁判的基础事实呈现在诉讼中并加以确定时的一种相互配合，这也就意味着法官与当事人之间的相互协助。这种协助共同的指向就是为了更加客观快速地了解案件的真实情形。其具体内容包括法官与当事人的协同，即当事人在法官的协助下提出主张和举证，法官能动性对行驶释明权；也包括当事人之间的协同，即通过证据开示制度和真实义务等制度的设立，促使当事人共同快速地追求案件的真实；这种协同主义并不是单纯的几方人员的配合，还包括增加当事人促进诉讼进程的义务，限制其处分权的行驶，对于故意造成诉讼延迟或是存

15、在重大过失的，法官可以进行制裁。诉讼协同主义的出现有其深刻的理论和价值基础。裁判请求权是每国法律赋予其公民的宪法权利，裁判请求权就是诉权和各项具体诉讼权利的综合体，他们是人们的正当利益受到侵犯时接近法院并希冀获取公正审判的权利，是当事人走向国家强制力的途径；与此对应的是国家审判权，即为了实现当事人的诉权和各项诉讼权利由国家充当居中裁判者的权力形式，它应服务于诉权，同时也应受制于诉权，防止公权力的无限扩大，造成超职权主义思想的沉渣泛起。这样公民的私权与国家公权力就发生了冲突，私权神圣与公共利益产生了裂痕，需要通过一定的制度设计来协调这样的矛盾，寻求其中的平衡和统一。众所周知，司法从来都不是与社会

16、公众利益无关的，民事司法亦不例外，司法在民事领域作为维护当事人正当利益的公共社会装置，既负有维护当事人合法利益的使命，由负有平息社会纠纷维护社会秩序的功能，在此基础上还要考虑到合理利用司法资源和顾及司法效果等。这种理想主义的诉讼模式对于我国未来的民事诉讼模式有何影响呢？从思想渊源上来看，西方语境中的协同论其实是后现代思潮下福利国家和福利国家和福利社会的直接体现。尤其是二战之后，垄断资本的国际化和行政权力的扩张将民众的知情权、参政权排斥在决策圈之外。具体到立法、行政及审判中就是无固定内容的标准和一般条款大量使用，将形式主义的审判模式导向追求实质正义的诉讼方式。它破坏了法律秩序区别于其他法律类型的相对普遍性和自治性，而且这样做的过程中，它还使法治为代表的政治理想威信扫地。这种后现代主义的思潮已在我国登陆，并形成了对法学界的冲击。田平安教授的见解可以看作是这种影响的体现。即使现在就认为西方修改民事诉讼模式的措施就是其诉讼模式的转变，那它能作为一种普适