论正当防卫与防卫过当的界定.docx

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1、论正当防卫与防卫过当的界定作者：杨恒建杨圆圆来源：决策与信息下旬刊2009年第08期摘要正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器,是法律赋予公民的一种重要权利和手段,其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。正确运用正当防卫,可以有效而及时的制止和预防犯罪。但首先必须做到正确区分正当防卫与防卫过当,一方面是避免防卫人因不明防卫界限,防卫过当承担刑事责任;另一方面是避免法律赋予的权利被滥用,形成犯罪,危害社会。关键词正当防卫防卫过当中图分类号:D924如何界定正当防卫与防卫过当,是司法实践中较难把握的一个问题。司法机关在处理复杂的防卫案件时,常常面临因难以准确界

2、定致使罪与非罪不明的困惑。为保证案件质量,有效惩治犯罪,同时能鼓励人民群众依法同犯罪行为作斗争,弘扬正气,笔者认为有必要对此问题进行系统研究。一、正当防卫和防卫过当的概念正当防卫是指为了使国家、公共利益本人或者他人的人身、财产和其他权利权利免受正在进行的不法侵害,而对实施不法分割所采取的必要的防卫行为。防卫过当是指在实行正当防卫过程中,违反正当防卫的限度条件,明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害,因而依法应当承担刑事责任的行为。二、正当防卫成立的条件构成正当防卫必须符合以下条件:1 .正当防卫成立的起因条件,必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫。所谓不法侵害行为应当包括犯罪性侵害和一般违法

3、侵害两种。但是,并不是对任何不法侵害行为都应当实施正当防卫,只有对那些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害,是指迫在眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的,形成防卫紧迫感的侵害,这类侵害往往会给客体造成严重的损害。2 .正当防卫成立的时间条件,必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫。它包括以下两个方面的含义:第一,不法侵害必须是客观实际存在的,而不是主观想象的或推测的侵害。第二,不法侵害行为必须是正在进行的。也就是说,不法侵害行为已经开始实施,但又尚未结束C3 .正当防卫成立的对象条件,正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行。正当防卫的目的是为了排

4、除和制止正在进行的不法侵害,而不法侵害的行为来自侵害者,只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权益造成一定损害,才能有效地制止不法侵害。4 .正当防卫成立的主观条件,正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,其主观上具有正当性,这是成立正当防卫的重要条件之一。5 .正当防卫成立的限度条件,防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。“明显超过必要限度和造成重大损害”,实质是正当防卫限度条件的一体两面。”造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害判断标准。三

5、、防卫过当的特征防卫过当是指在实行正当防卫过程中,违反正当防卫的限度条件,明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害,因而依法应当承担刑事责任的行为。它是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为,和正当防卫既有本质的区别又有密切的联系。防卫过当在客观上具有社会危害性,主观上存在罪过,因而是一种非法侵害行为,这也是防卫过当不同于正当防卫的本质特征。结合司法实践,本人认为防卫过当的特征主要有：1 .防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为。防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中.明显超过必要限度造成重大损害的行为,它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防卫性的情况下实施的过当行为.这种过当行为防卫强

6、度,在制止不法侵害的过程中,没有全面地衡量不法侵害的强度,没有约束和控制防卫行为的强度,只是片面地根据侵害行为的方法、手段、工具和后果等因素来决定防卫强度。2 .防卫过当是有罪过的行为。防卫过当不仅是行为强度超过了不法侵害的强度,而且行为人在主观上也有罪过,或者是故意、或者是过失,这是防卫过当的主观条件。3 .防卫过当是具有犯罪特征的行为。防卫过当的行为,必然是危害社会的行为,而且也是达到到了违法并且应该受到刑罚处罚的程度。四、具体案例中正当防卫与防卫过当的认定现实生活中在防卫过程中由于未能正确把握限度条件,造成重大损害而构成防卫过当,防卫人承担刑事责任的案例很多.追其原因,主要是防卫人出于对

7、不法侵害的痛恨,在防卫过程中违反了限度条件.有这样一个案例:村民王某某与村民于某系同村人,二人因日常琐事素有矛盾。1998年6月某日傍晚,于某在村头看见王某某赶着马车过来,于某故意挑衅,漫骂王某某,王某某停下车来与其争论。于某见王某某不服气,顿时恼火,自持身强体壮,将王某打倒在地,并继续殴打。王某一边躲闪,一边从地上捡起块石头打向于某,于某被打倒在地。这时王某从地上爬起后,从地上拿起一块石头砸向躺在地上的于某的头部,致于某当场死亡。一审法院认为:王某与于某在打架过程中,动用石头将于某砸死,有故意伤害的动机,后果严重,已构成故意伤害致人死亡,故判处王某有期徒刑14年。二审法院认定的事实与一审法院

8、一致,只是对王某的行为性质与原审法院不同C二审认为，王某的行为属于正当防卫,只是所采取的手段和强度超过了必要限度,因而按伤害罪从轻追究刑事责任,故判处王某有期徒刑事犯罪2年,缓期3年。在本案中,于某将王某打倒在地,属于不法侵害,对此,王某用石头砸于某属于正当防卫。但当王某从地上爬起后,又用石头砸尚躺在地上的于某时,其防卫行为的强度显然明显超过侵害行为的强度,超过了正当防卫的必要限度,造成了不应有的危害C所以,说王某的行为属于防卫过当,因此王某应该负刑事责任,但可以依法从轻处罚O防卫行为是必需还是不必需,不能以防卫者的主观认识为标准,只能以客观的实际为准。要从实际出发,把制止不法侵害的行为放在当

9、时特定的环境中进行考察。因此,必须查明当时的具体情况,如案件发生的时间、地点、环境,以及不法侵害的性质、手段、强度、后果,不法侵害者个人情况,防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等因素,进行全面的、实事求是的分析判断。防卫人往往是紧急状态下被动应战,其防卫意识与意志均形成于瞬息之间,在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断,继而恰当选择防卫方式、工具,并准确控制防卫行为的损害程度,使之不造成“不应有的危害”,这对于享有正当防卫权的绝大多数公民来说,都不可不谓是一种苛求。因此,对正当防卫行为不宜提出过严的要求。笔者认为,在特定情况下,只要是为有效制止不法侵害所必

10、需,没有明显超过必要限度,造成重大的损害的,就应当认为是正当的合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的,则属于防卫过当。总之,防卫过当行为,在客观上必须具有防卫强度的超限度性,同时行为人的主观还必须有一定的罪过,并且符合犯罪的三个特征，即:犯罪是严重危害社会的行为;具有刑事违法性;具有应受刑罚惩罚性。三个特征是必要的,否则就不能认为是防卫过当行为。由此可见,明确防卫过当的特征,特别是特征之间的辩证统一关系,对于正确认定防卫过当行为的性质,具有重要意义。实践证明,任何片面地强调防卫过当的某些特征,必然导致错误,比如片面地强调防卫的目的性,忽视、否认防卫强度以制止不法侵害强度为限,必然将防卫过当说成正当防卫。相反,如果片面强调防卫强度以制止不法侵害强度为限,忽视、否认防卫过当的罪过性,就可能将防卫过当说成是正当防卫。因此,正确地掌握防卫过不行为的特征,深刻地了解各个特征的辩证关系,对于正确地认定防卫过当,划分清防卫过当与正当防卫,无疑是十分重要的。作者单位:杨恒建,钟楼区人民检察院;杨圆圆.海门市人民检察院