第四章冲突规范运用中的一般性问题.docx

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1、第四章冲突规范运用中的一般性问题课程内容第一节反致第二节先决问题第三节区际、人际及时际法律冲突的解决第四节法律规避第五节外国法的查明和适用第六节公共秩序本章考情分析从历年考试看，本章属于考试的重点章节，本章的出题类型主要涉及单选题、多选题、名词解释题、简答题、论述题和案例分析题。从历年看，木章的重点是第一节中的反致的概念及其种类、反致的产生原因、反致在理论上的分歧；第二节中先决问题的概念和构成条件以及中国有关先决问题的规定；第三节中时际法律冲突的解决;第四节中法律规避的概念和构成要件以及中国有关法律规避的规定;第五节中外国法的查明；公共秩序的概念与作用、公共秩序的立法方式以及中国有关公共秩序的

2、规定。第一节反致一、反致的概念及种类（-）反致（又称为直接反致或一级反致）这里只指狭义的反致,是指法院审理某一涉外民商事案件时按照本国的冲突规范应适用某一外国法作准据法时，而该外国法中的冲突规范却指定此案件应适用法院地国的实体法作准据法，结果法院根据本国的实体法判决案件的制度。例如：王小三具有中国国籍，住所在印度，王小三于2018年未留遗嘱而死亡，在日本遗留有不动产，王小三的亲属要求继承王小三遗留在日本的不动产，向日本国法院起诉。日本国法院根据日本的冲突规范，继承应适用被继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。若日本法院最终适用自己本国法律解决了

3、本案纠纷，日本法院确定准据法的情形属于反致。（二）转致（又称二级反致）转致是指对于某一涉外民商事案件，依法院地国的冲突规范的规定，应适用某外国法，而依该外国冲突规范的规定，应适用第三国法，最终法院地国适用了该第三国的实体法作出了判决。例如：王小三具有中国国籍，住所在印度，王小三于2018年未留遗嘱而死亡，在日本遗留有动产，王小三的亲属要求继承王小三遗留在日本的动产，向日本国法院起诉。日本国法院根据日本的冲突规范，继承应适用被继承人的本国法，即中国法，而中国的冲突规范却规定动产继承适用被继承人死亡时的住所地法，即印度法。若日本法院最终适用印度法律解决了本案纠纷，日本法院确定准据法的情形属于转致。

4、（三）间接反致间接反致是指：对于某一涉外民商事案件，依法院地国的冲突规范的规定，应适用某外国法，而依该外国冲突规范的规定，应适用第三国法，但是，依第三国冲突规范的规定，却又应当适用法院地国法，最终法院根据本国的实体法作出了判决。例如：王小三具有中国国籍，住所在印度，王小三于2018年未留遗嘱而死亡，在日本遗留有不动产，王小三的亲属要求继承王小三遗留在日本的不动产，向日本国法院起诉。日本国法院根据日本的冲突规范，继承应适用被继承人死亡时的住所地法，即印度法，而依印度的冲突规范却规定不动产继承适用被继承人的本国法，即中国法。而依中国的冲突规范却又规定不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。若日本法

5、院最终适用自己本国法律解决了本案纠纷，日本法院确定准据法的情形属于间接反致。二、反致产生的原因导致反致产生的原因或条件主要有两个：（一）因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解丕同;（二）由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。【注意】导致反致产生的原因或条件光有这两个条件还不够，还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。例如：依法国法律规定，不动产的法定继承适用不动产所在地法，依德国法律规定，不动产法定继承适用被继承人的本国法；且两国都认为自己指定的法律也包括冲突法。现有一德国公民安娜死于法国并在法国留有不动产，其亲属因该不动产的继承发生争议，其亲属在两国中任一国法院起诉都不会发生反致，

6、不信我们试试：如果其亲属在法国法院提起诉讼，法国法院只会适用法国法；如果其亲属在德国法院提起诉讼，德国法院也只会适用德国法。这是因为彼此均不发生致送关系。亦即不发生相互指定的情况。再比如：我们把案件变一下，一法国公民大卫死于德国并在德国留有不动产，则无论其亲属是在德国还是在法国起诉，都可能发生反致的问题，因为都有相互指定的情况即相互致送的情况存在。三、反致在理论与立法上的分歧理论上的分歧：1.对于在国际私法中是否应采用反致制度，理论上颇有争论。持反对意见者主要有以下理由：（1）采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨,反致与国际私法的真正性质相抵触。（2）采用反致有损内国的立法权。（3）采用反致于实

7、际不便。（4）采用反致会导致恶性循环.2.而赞成反致的学者则认为：（1）采用反致可以维护外国法律的完整性.（2）接受反致无损于本国主权，反而可扩大内国法的适用。（3）采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标“（4）采用反致可得到更合理的判决结果.四、中国有关反致的规定我国涉外民事关系法律适用法第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。“这说明我国立法是排除反致的。第二节先决问题一、先决问题的概念（名词解释）先决问题又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件,这时，便可把该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”

8、，而把这需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。比如：一个住所在甲国的甲国公民韦小宝未留遗嘱死亡，在乙国留有遗产；他的妻子双儿在乙国法院提起诉讼，要求继承遗产。根据乙国有关继承的冲突法规定，该继承问题应适用甲国的继承法，而依甲国继承法，其妻子双儿有继承权。但乙国法院现在首先要确定的是双儿是否是韦小宝的合法妻子。对于这一首先需要确定或解决的问题是继承问题的先决问题。【注意】构成国际私法上需要专门研究其应适用的准据法的先决问题最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年间提出。二、先决问题的构成（简答）一个问题是否能构成国际私法中的先决问题必须满足三个条件：1主要问题依法院地国的冲突规则，

9、应适用外国法作为准据法;2 .该问题本身具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用;3 .依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论,并使主要问题的判决结果不同。以上三个条件缺一不可。因此并不是任何需要先行解决的问题都会构成“先决问题”。【例题单选题】甲国人莫里斯去世后，因其遗产位于乙国，其养子比尔向乙国法院起诉要求继承莫里斯的遗产，案件受理后，莫里斯的亲生子提出比尔并非父亲的养子。本案关于比尔是否莫里斯养子的问题在国际私法中属于（）。A.识别问题B.先决问题C.公共秩序

10、保留问题D.法律规避问题正确答案JBr答案解析先决问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件，这时，便可把该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，而把这需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。三、先决问题的准据法先决问题的准据法应如何确定，目前在各国实践中并无一致的做法，在学说上也有不同主张：1 .一派以梅希奥、汪格尔、罗伯逊、沃尔夫、安东等为代表，主张依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法，并认为只有这样才可求得与主要问题协调一致的判决结果，英国、意大利、澳大利亚和美国的法院对先决问题大多数采用此种做法。2 .另一派以拉贝尔、莫利、努斯鲍姆、科马

11、克等为代表，主张以法院地国家的冲突规范作为解决先决问题的准据法。【注意】我国采取了本观点以法院地国家的冲突规范来确定先决问题的准据法。3 .也有学者主张对先决问题的准据法的确定，不应拘泥于一个机械的或统一的方法，而是应采用个案分析的方法，即考察先决问题究竟是与法院地法还是与主要问题准据法所属国法律的关系更为密切，然后再来决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的冲突规则指定的法律。四、中国有关先决问题的规定对于先决问题的淮据法，我国最高人民法院关于适用V中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）第12条规定：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根

12、据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”第13条还规定：“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。”第三节区际、人际及时际法律冲突的解决一、区际法律冲突的解决（一）区际法律冲突的概念区际法律冲突是指一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。（二）区际法律冲突包含两个不同的内容：1 .一国内部跨法域的民商法律冲突的解决对这种区际法律冲突，历史上也产生了通过冲突法来解决和通过统一实体法来解决这两类不同实践。（1）用区际冲突法来解决。包括制定全国统一的区际冲突法，或者各法域分别制定各自的区际冲突法,或参照适用国际私法解决区际法律冲突。【注意】最高人民法院关于适

13、用V中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）第19条规定：”涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”（2）用统一实体法来解决。包括制定全国统一的实体法，或制定特定领域的统一实体法的示范法供各法域采用。2 .多法域国家当事人本国法的确定（1）在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用。（2）依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。但如果当事人本国无此类指定规则时，晚近国际私法立法的趋势是，适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。我国涉外民事关系法律适用法

14、第6条规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”这条规定也适用于多法域国家当事人本国法的确定。二、人际法律冲突的解决（一）人际法律冲突的概念级的人的法律之间的冲突。人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、不I（二）人际法律冲突的解决办法对于国际私法中人际法律冲突的解决，在理论与实践中多主张由该外国的人际私法来解决。三、时际法律冲突的解决（一）时际法律冲突的概念时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突1（-）时际法律冲突一般在以下三种情况下发生:1 .法院地国的冲突规则发生了改变。2 .法院地国的冲

15、突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。3 .前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变1第四节法律规避一、法律规避的概念和构成要件（一）法律规避的概念（名词解释）法律规避又称法律欺诈等,是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连结点,以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。【注意】1878年法国最高法院对鲍富莱蒙诉比贝斯柯一案的判决是关于法律规避问题的一个著名判决。（二）法律规避的构成要件（简答）法律规避行为有四个构成要件:（1）从主观上讲，当事人规避某种法律是有目的、有故意的;（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定;（3）从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的;（4）从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的,二、中国有关法律规避的规定我国涉外民事关系法律适用法对法律规避未作明文规定，但最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）第11条规定：”一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”第五节外国法的查明和适用一、外国法的查明（一）外国法的