以案释法--实际施工人借用资质签订施工合同的有权直接向发包人主张工程款.docx

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1、最高法：实际施工人借用资质签订施工合同的，有权直接向发包人主张工程款点评:个人或不具备相应施工资质的单位，借用资质签订施工合同，虽然不符合建筑市场管理规定，但是其经济行为是实际发生了的，并形成建筑物实体、和对应的应得工程款项,法院对其合理合法的经济权利应予支持。建筑市场管理规定的建筑部门是否进行处罚、如何处罚、是另一回事。判例来源：最高人民法院(2019)最高法民再329号四川中顶建设工程有限公司与被朱*军、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案焦点问题：实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人是否有权直接向发包人主张工程款。裁判要点：最高人民法院认为，

2、朱*军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱*军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱*军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。中华人民共和国最高人民法院民 事 判决书（2019）最高法民再329号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川中顶建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区碧云路1号1幢1楼A-03号o法定代表人:柏亚新，该公司董事长。委托诉讼代理人：王淑君，四川巴石律师事务所律师

3、。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱*军，男，汉族，1969年10月26日出生，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：胡国徽，青海君剑律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：乌兰县自然资源局（原乌兰县国土资源局）。住所地：青海省海西蒙古族藏族自治州乌兰县车站路4号。法定代表人：刁玉林，该局局长。委托诉讼代理人：姚菊元，青海观若律师事务所律师。再审申请人四川中顶建设工程有限公司(以下简称中顶公司)因与被申请人朱*军、二审被上诉人乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院(2018)青民终162号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年3月29日作出(2019

4、)最高法民申599号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭于2019年H月21日公开开庭审理了本案。再审申请人中顶公司的委托诉讼代理人王淑君、被申请人朱*军的委托诉讼代理人胡国徽、二审被上诉人乌兰县自然资源局的委托诉讼代理人姚菊元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中顶公司申请再审称，请求：1.撤销青海省高级人民法院(2018)青民终162号、青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院(2016)青28民初13号民事判决；2.改判裁定驳回朱*军的起诉或驳回朱*军的诉讼请求；3.本案诉讼费由朱*军承担。事实与理由：(一)原判决适用法律错误。1.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解

5、释第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，原判决认定中顶公司与朱*军之间系挂靠关系，而非转包、违法分包关系。即使朱*军为挂靠关系下的实际施工人，其也并不具备原告主体资格，原判决适用第二十六条错误。2.原判决认定中顶公司对工程款的支付承担连带责任缺乏法律依据。首先，在挂靠情形下的建设工程施工关系中，仅规定被挂靠方与挂靠人对工程质量承担连带责任，未规定发包方与被挂靠方对工程款的支付承担连带责任。中顶公司无需对欠付工程款和利息承担连带责任。其次，中顶公司作为被挂靠方在签订挂靠协议时所能预见到最坏的结果是挂靠费的损失以及对工程质量与挂靠人承担连带责任，原判决

6、超出合同签订时中顶公司的可预见范围，违背最朴素的民法原理。（二）原判决认定朱*军系本案实际施工人证据不足，本案可能涉及虚假诉讼。本案已进入执行阶段，施工款已从发包人的账户划至法院，案外人王汇海以其是案涉工程的实际施工人为由，向执行法院递交执行中止申请书申请中止执行。1.朱*军与中顶公司2015年8月26日签订的挂靠协议上没有中顶公司的盖章，仅有当时法定代表人孙守刚的个人签名，协议未约定具体工程名称，中顶公司在本案诉讼前对挂靠协议以及朱*军是否为实际施工人并不知情。2.中顶公司曾在2015年7月8日至2017年8月16日期间任命孙守刚为法定代表人、公司总经理。孙守刚在担任法人期间不遵守法律规定及

7、公司制度，已于2017年8月11日被免职。孙守刚在免职后不移交工作，不接受审计，不向董事会述职，孙守刚现因涉嫌职务侵占被立案侦查，不排除挂靠协议系其与朱*军伪造的可能。3.乌兰县国土资源局存档的施工管理资料显示，中顶公司对案涉工程项目的授权是金浩忠，而非朱*军。乌兰县国土资源局对朱*军是否为实际施工人在诉讼中陈述不一。中顶公司向乌兰县国土资源局了解情况时，乌兰县国土资源局称项目系金浩忠负责实际施工，而非朱*军。朱*军辩称，朱*军是案涉工程的实际施工人，二审判决正确，应予维持。乌兰县自然资源局陈述意见称，案涉工程施工中，我局一直与朱*军联系，案涉工程款4058300元已经付清。朱*军向一审法院起

8、诉请求：1.判令中顶公司支付其工程款4058300元，乌兰县国土资源局在未付款范围内承担连带责任；利息1025800元，由中顶公司承担；2.依法判令中顶公司、乌兰县国土资源局承担本案的所有诉讼费用。一审法院认定事实：案涉工程发包方系乌兰县国土资源局，工程名称为乌兰县柯柯镇托海村土地开发（占补平衡）项目，中顶公司系承包方。2015年8月26日中顶公司与朱*军签订挂靠协议，挂靠期间为二年，即2015年8月26日起至2017年8月25日止。2016年11月2日，乌兰县国土资源局与中顶公司签订合同协议书，有乌兰县国土资源局委托代理人刁玉林签字，并有中顶公司孙守刚及双方盖章。2017年1月20日，乌兰县

9、国土资源局与中顶公司签订施工合同补充协议,约定：1.原合同价:3452906. 10元;2.变更增加:605393. 90元;3.其他费用:658100元;4.总投资：4716400元。原合同其他条款不变。有乌兰县国土资源局委托代理人刁玉林签字，并有中顶公司孙守刚及双方盖章。该案涉项目计划于2016年10月23日开工，实际开工日期为2016年11月2日，完工日期为2016年12月10日，竣工验收日期为2017年2月23 0o2018年3月12日，中顶公司向乌兰县国土资源局出具的工作联系函载明：“我公司中标的由贵单位2016年发包的乌兰县柯柯镇托海村土地开发（占补平衡）项目工程，一直由挂靠在我单

10、位的朱*军先生与贵局实际联系并承包本项目，。”并盖有中顶公司公章。2017年1月20日施工合同补充协议中项目前期费用658100元，中顶公司于2016年11月28日向乌兰县国土资源局垫付，后乌兰县国土资源局于2017年11月16日以电汇方式归还。庭审中，各方当事人对合同价款4058300元（合同原价3452906. 1元+补充协议中增加变更605393.9元）无异议。一审法院认为，乌兰县国土资源局与中顶公司签订的合同协议书及施工合同补充协议均系双方真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，在合同协议书及施工合同补充协议签订后，双方当事人应按照合同约定内容全面履行自己的义务。

11、关于朱*军要求支付工程款4058300元的主张。本案中，朱*军与中顶公司之间系挂靠关系，朱*军为案涉工程实际施工人，中顶公司应向朱*军支付工程款4058300元。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，乌兰县国土资源局应在欠付中顶公司工程款范围内承担连带责任。关于朱*军要求支付工程款利息的主张。2015年8月26日，中顶公司与朱*军签订的挂靠协议中未约定违约责任、欠付工程款利息的计算方式。根据最高人民法院关

12、于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，因双方对案涉工程交付日期存在分歧，故拖欠工程款4058300元的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自案涉工程竣工验收之日即2017年2月23日起计算至所欠款项付

13、清之日止。综上所述，朱*军的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。根据中华人民共和国合同法第六十条第一款，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条、第十八条、第二十六条，中华人民共和国民事诉讼法第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、中顶公司向朱*军支付拖欠的工程款4058300元，于本判决生效后十五日内付清，乌兰县国土资源局在未付清中顶公司工程款范围内承担连带责任；二、中顶公司向朱*军支付欠付工程款4058300元的利息，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年2月23日起计算至付清全部款项之日止。案件受理费47389元，由中顶公司、乌兰县国土资源

14、局负担。中顶公司不服一审判决提起上诉，认为一审判决认定事实和适用法律错误，朱*军不是实际施工人，不具备原告主体资格。请求：1.撤销(2016)青28民初13号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由二被上诉人承担。二审法院审理查明，各方当事人对案涉工程结算价为4058300元无异议。除朱*军认可案涉工程前期费用65. 8万元已由乌兰县国土资源局向其退还外，乌兰县国土资源局至今未向中顶公司或朱*军支付工程款。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同，二审法院依法予以确认。二审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见及已查明的事实，对本案争议焦点分析认定如下：(一)案涉合同协议书施工合同补

15、充协议效力问本案中，案涉合同效力的认定基于中顶公司与朱*军的法律关系。中顶公司依据挂靠协议关于成立中顶公司西宁办事处的决定主张其与朱*军系内部承包关系，朱*军是案涉工程的具体施工人，并非实际施工人。朱*军依据挂靠协议工作联系函主张与中顶公司系挂靠关系，其为案涉工程的实际施工人。二审法院认为，建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。借用建筑资质关系是指违反中华人民共和国建筑法第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定的协议，借用双方不存在隶属关系，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等