国际私法的渊知识点.docx

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1、1 .国际私法的渊源：1.国内立法（a.将国际私法规范分别规定在民法典和其它法典的章节中b以专门法典或单行法规的形式对国际私法规范系统的加以规定c.在民法典中列入专门篇系统的规定国际私法规范d在个别单行法规中就某个方面问题制定国际私法的有关规范）2.国内判例.3.国际条约国际惯例（条件：a必须在长期的实践中连续有效并且有确定的内容，有客观性，有效性确定性b国际惯例对某国或某一法律关系当事人具有约束力，国际惯例并不当然对涉外法律关系发生法律效力，只有当事人明确使用某项国际惯例时，才发生效力也就是当事人可以不适用国际惯例）2 .国际私法的调整方法：间接。直接间接调整方法即在有关的国内法和国际条约中

2、只规定有关的民事关系适用哪一国家的法律，而未明确地直接规定当事人的权利义务关系，直接调整方法即国际条约和国际惯例中具体、明确规定涉外民事关系当事人的实体权利与义务关系，从而消除法律冲突，避免在不同国家的国内法间作选择的一种方法3 .法律关系本座说：萨维尼从一种普遍主义的观念出发，认为应该适用的法律，是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地方的法律。他主张平等地看待内外国法律，认为只有这样做，才能达到这样的目的，即不管案件在什么地方提起，均能适用一个法律，得到一致判决。评价：他在分析和探寻各种法律关系的本座所在时，不免常常站在唯心和落后的封建主义的立场上，但他的学说对推动欧洲冲突法的法典化

3、和冲突法的趋同化的发展也是有重大影响。并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义一国家主义的影响卜.解放出来，重新归复到普遍主义一国际主义的轨道上。4 .法则区别说的主要内容、评价：创始于13世纪意大利的后期注释派法学，代表人物为巴托鲁斯。该说从法则本身的性质入手，将所有法则区分为人的法则，物的法则和混合法则，然后根据法则性质的不同确定每一种法则应适用的法律。法则区别说的主要内容为主张从“法则”本身的性质入手，把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”，再根据“法则”的不同性质确定其应适用的法律。“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；“人的法则”是属人的

4、，它不但应适用于制定者管辖领土内的属民，而且在其属民到了别的主权者管辖领土内时也应适用；“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。5 .国际私法与国际公法、民法的关系、区别和联系：国际私法与国际公法之间既有相同点，也有区别，表现在：二者的相同点：1、调整的对象都是从国际关系中产生出来的社关系；2、都应遵守国家主权及平等互利等原则；3、两者在法律渊源上有相同性，即都有国际条约与国际惯例作为其法律渊源。二者的区别：1、调整对象各自不同：国际私法是以涉外民商事法律关系为调整对象；国际公法调整的是国家之间的政治、军事、经济和外交关系；2、法律关系的主体不同

5、：国际私法的主体主要是自然人和法人，国家是特殊主体；国际公法的主体主要是国家，自然人和法人都不能成为国际公法的主体；3、法律渊源不同：国际私法的法律渊源主要是国内法；国际公法的法律渊源是国际条约和国际惯例，不包括国内法；4、解决纠纷的方式不同：国际私法上的争议主要依靠国内民事诉讼或仲裁机构解决；国际公法上的争议则要通过外交途径或由国际法院解决。6 .国际私法与国内民法国际私法与国内民法的区别是主要的，表现在：调整的对象不同：国际私法调整的是具有涉外因素的民商事法律关系；国内民法调整的对象不具有涉外因素；法律渊源不同：国际私法的法律渊源包括国际条约和国际惯例；国内民法的法律渊源只有国内法和判例。

6、调整的方法不同：国际私法主要采用间接调整的方法；国内民法对民事法律关系的调整采用的是直接调整的方法。坚持的原则有些不同：国际私法要坚持国家主权原则及平等互利原则；国内民法则不强调这些原则。7 .试从国际私法的渊源和基本原则论述国际私法的性质：（一）国际私法爱具国际法和国内法的性质（二）国际私法兼具有实体法和程序法的性质（三）国际私法兼具公法和私法的性质8 .冲突规范：是在涉外民事法律关系中，由于涉及不同国家的不同法律规定而形成的一种矛盾现象。9 .实体规范：在国际条约中规定的，或者在国际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规范。10 .属人法：主要适用于有关人的行为能力、结婚年

7、龄、动产继承方面的法律关系。11 .连储点：将特定法律关系与某国法律连接在一起的标志准据法：通过冲突规范所援用的据以确定某一涉外民事法律关系双方当事人具体权利义务的特定国家法律12冲突规篦的结构、种臭：结构：1.范围：指该规范所调整的法律关系的那部分2.系属：指出该法规所要适用的法律种美：1.单边冲突规篦：在冲突规范的系属中直接指明适用本国法或直接规定只适用外国法的冲突规范。2.双边冲突规范：其系属与单边不同，不直接指明适用本国法也不直接指明外国法，只指明可以推定的系属来确定使用本国法还是外国法。3.选择性冲突规篦：系属指出两个或两个以上的国际的法律可供选择适用（a.无条件选择：系属指出的几种

8、法律具有平等的法律法律效力，法院可任意选择其中一种适用。b.有条件选择：系属指出的几种法律只能有条件的选择其一）4.童费性冲突规范：系属中指明对范围中适用涉外民事法律关系必须同时使用两国或两国以上的法律。13 .法律冲突规范产生的三个条件及其关系：1.涉外民事法律关系大量出现是前提.2.各国民事法律规定不同，这种规定上的差异碰在一起便形成法律冲突。3.一国在一定范围内承认他国法律的效力，这是最重要原因。三者缺一不可，但非弁列，1.2是历史发展的结果，3是在前两个条件的基础上使法律冲突陈伟现实的条件。如果一国拒不承认该外国法的效力，就不会产生法律冲突。14 .冲突规范的定义及轿点：是调整某种涉外

9、民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。冲突规范的特点：冲突规范本身并不确定当事人之间的具体权利和义务，它只是起到援引某一国家法律的作用。被冲突规范援引来具体确定当事人权利与义务的某一国家的实体法，才是最终应适用的法律。可见，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的。冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范。15 .冲突规范是法律规范还是技术规篦？:16 .准据法的将点：1.是国际私法中特有的概念，它必须通过冲突规,范所援用的法律。2.是能够确定当事人权利义务的法律，准据法必须是某个国家的实体法。3.准据法必须是某个特定国家的实体法。17 .识别：给法律事实定

10、性和分类。指在适用冲突规篦过程中，依特定法律概念对有关人、物、行为进行法律分类，定出法律上的名称，给予法律上的地位，以便具体适用冲突规范及其指向的某国法律。18反致：当甲国法院依据本国冲突规范规定援用乙国法，乙国冲突规范又规定该法律关系应用甲国法，此时，如果甲国法院适用本国的实体法，该过程就叫反致。19 .转致：是反致的派生物，甲国法庭处理涉外民事案件根据本国冲突规范规定援用乙国法，而乙国的冲突规范又指向了丙国法，此时如果甲国法院适用丙国实体法就构成转致。它通过第二国冲突规范的转引适用第三国法律。20 .公共秩序保留：指一国法院根据本国冲突规范的规定，已经引用外国法作为调整某一涉外民事法律关系

11、的准据法时，如果认为该外国法的内容与本国的公共秩序相违背，则拒绝适用外国法，结果仍适用本国翻脸的相关规定。我国的保留：1.凡外国法允许利用私有财产侵害我国社会主义公有制的规定不能适用。2.外国法中基于种族或名族歧视所做的限制性规定不得适用。3.凡不在我国境内建立一夫多妻制婚姻而援用外国法的不得适用。4.外国法律适用将损害中华人民共和国利益的应当适用中国法律21 .法律规避的构成要件：指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连接点以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。1.从行为主体上，是当事人自己所为的行为。2.从主观上讲当事人规避某法律必须是当事人故意；3.

12、从规避对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的法律；4.从行为方式上讲，当事人是通过人为的制造或改变一个或几个连接点因素来实现法律规避的目的；5.从客观结果上讲当事人规避行为已经完成。22识别标准、理由何在：1,法院地法理由：冲突问题的解决只能把他纳入某个国家法律程序之内，这个特定国家就是法院所在地国家，法院所在地国家对其冲突规范的法律用语和国内民法中的实体规范的法律是一致的。2.具体情况分别处理说理由：识别在冲突规范适用过程中产生，所要识别的是事构成而不是法律关系，看这个事实构成与哪个国家法律有关，与法院地国的法律有关就用法院地法律，与别国法律有关就适用别国法律。23 .反转致的区别：24 .

13、公共秩序保曾的作用：是对外国法的适用效力进行限制的一种有效法律武器，是法院拒绝适用外国法的法律依据25 .涉外法查明的方法：1.完全由当事人负举证贲任.2.原则上由当事人举证但法院也可直接认定3.把外国法看作法律，由法官调查认定，无需当事人举证4.法院既可以自行确认，也可要求当事人协助。我国：法官既可以通过自己关于外国法的知识，同时也可以利用外交机构，同时还可以要求当事人协助，如果适用法律错误，应要求上诉。26 .国箝的取得：1.生来取得：以人的出生事实来决定人的国籍，固有国籍（血统原则、出生地原则、合并原则）2.传来取得：因亲属法上的原因，婚姻和收养。归化，提出申请要求加入获得批准。27 .

14、国箝的冲突：积极冲突：一个人同时具有两个以上国家的国籍。消极冲突：一个人不具任何国籍28 .自然人国箝冲突的解决途径：一个人同时具有内、外国国籍时，国际上通行做法是主张以内国国籍为优先，以内国法为该人的本国法；在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国做法可以分为三种：按取得的时间顺序，以最后取得的国籍为优先；当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先；与当事人最密切联系的国籍优先。国籍消极冲突的解决办法：以当事人住所所在地的国家的国籍为其国籍；当事人无住所或住所不能确定的，以其居住地法为其本国法；适用法院地法。29 .国民待遇：又称平等待遇原则，指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等

15、的民事权利地位。30 .法人国籍界定的主张：1.登记地说2.管理中心说（法人住所地说）3.投资地说（营业中心所在地说）4.资本控制说31.最惠国待遇：将它已经给予或将来给予第三国（最惠国）的公民、法人的优惠同样的给予.缔约他方（受惠国）的自然人或法人O32 .非歧视待遇：又称无差别待遇，是指国家之间通过缔结条约，规定缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人。最惠国待遇的例外在某些情况下可以不把给予第三方的待遇给予缔约对方：1） 一国给予邻国的特权与优惠：2）边境贸易和运榆方面的特权和优惠：3）有特殊历史、政治和经济关系的国家间形成的特定地区的特权与

16、优惠；4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。如欧盟成员国之间的特权和优惠。33 .最急国待遇与不歧视待遇的区别：最惠国待遇要求的不等于与其它外国人享有最惠国待遇之间的权利平等，不歧视待遇所要求的平等只是与一般外国人享有的权利平等，而不是与其它外国人享有最惠国待遇的权利平等。34 .人之行为能力依其属人法这一冲突规范在适用时有哪些限制：1.依本国法无行为能力。而依行为地法有行为能力视为有行为能力。2关于不动产法律关系的当事人的行为能力依不动产所在地法院35 .什么是外国法人：在外国登记成立的法人为外国法人36 .外国法人的民事法律地位指什么：外国法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况，37外国法人的国籍和住所有哪些将征：38 .国家财产略免的内容：1.司法管格豁免，未经一国同意，他国不得对位于其境内的他国国家财产作为诉讼标的物提起诉讼，不得强制别国在本国充当被告。2