行政规范性文件制定管理规范在应急状态下的适用.docx

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1、行政规范性文件制定管理规范在应急状态下的适用新型冠状病毒感染肺炎防治战是一场全国性的直接关系人们生命、健康、生活、学习、工作，牵动国家制度方方面面的“人民战争”。自2023年1月23口浙江省人民政府就本次疫情启动重大公共突发卫生事件一级响应以来，已历时一个月，疫情拐点渐现。相关应急法律法规条款也经历了全面适用的检验，有力保障了防疫工作在法治轨道上推进。但反观各地政府对疫情管控的措施从快速收紧到有序放松的整个过程，笔者拟就各级地方政府及其部门、相关机构密集出台的各项应急行政管理措施法律属性进行分析，对行政规范性文件制定管理规范在应急状态下如何适用进行探讨，以期为依法有效应对重大突发事件提供建议。

2、应急行政管理措施与行政规范性文件制定在新冠肺炎被依法宣布为“乙类管理、甲级防控”的情况下，地方各级人民政府可以根据传染病防治法、突发事件应对法及突发公共卫生事件应急条例的明确规定采取紧急措施或应急处置措施，也可以按照相关授权规定临时性应急行政管理措施（以上统称应急行政管理措施）。其中，对涉及公民、法人或者其他组织权利义务、在本行政区域内具有普遍约束力、符合行政规范性文件基本特征的公文，应当纳入应急状态下的行政规范性文件管理。我国的行政规范性文件管理一直以国务院出台指导性文件与地方立法先行先试相结合的方式推进。鉴于各省市管理机制的差异性，本文以浙江省的规定为讨论对象。浙江省行政规范性文件管理办法

3、（省政府令第372号，以下简称管理办法）在施行近10年后进行了全面修订，自2019年2月1日起施行，由此我省行政规范性文件制定和监督管理进入精细化管理新阶段。管理办法全面规范了行政规范性文件制定中涉及的调研起草、专家论证、风险评估、公平竞争审查、公开征求意见、合法性审核、集体审议等程序，建立了包括制定主体、制定程序、备案程序在内的完善管理机制。但在应急状态下，上述管理机制难以满足实际管理的紧迫需要，有必要根据行政应急性原则明确行政规范性文件制定管理规范的适用。应急状态下的行政规范性文件制定规范以本次疫情为例，经过梳理，笔者认为应急状态下的行政规范性文件制定应当适用以下规范：1 .管理办法中的特

4、别条款。管理办法第21条规定，因紧急情况需即时制定行政规范性文件的，经制定机关主要负责人批准，可以简化制定程序。该紧急条款的适用条件体现了行政首长负责制，并未对简化后的程序作出最基本的要求，为应急管理规范的制定留出了空间。2 .应急法律法规的特别规定。根据突发事件应对法第10条和第16条规定，有关人民政府及其部门作出的应对突发事件的决定、命令，应当及时公布，并报本级人民代表大会常务委员会备案。本次疫情处置的重要法律依据传染病防治法第42条和第43条则规定，传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府必要时报经上一级人民政府决定，可以采取五项紧急措施并予以公告，而在宣布的疫区内直接可以采取上述紧急措

5、施。3 .应急状态下的特别授权。在本次防疫过程中，很多省市人大常委会相继出台了依法做好疫情防控工作的决定，对县级以上人民政府规定临时性应急行政管理措施作了明确授权。2月7日，浙江省人民代表大会常务委员会发布了关于依法全力做好当前新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的决定（以下简称决定），明确“县级以上人民政府可以在不与宪法、法律、行政法规相抵触,不与本省地方性法规基本原则相违背的前提下,在医疗卫生、防疫管理、隔离观察、道口管理、交通运输、社区管理、市场管理、场所管理、生产经营、劳动保障、市容环境、野生动物管理等方面,规定临时性应急行政管理措施，并依法报同级人大常委会和上一级人民政府备案。”该决定为

6、全省在法治轨道上统筹推进各项防控工作奠定了基础，为政府实行最严格的管控措施提供了法治支撑。应急状态下的行政规范性文件管理机制以本次疫情为例，经过梳理，笔者认为应急状态下的行政规范性文件管理机制包含以下四个方面的基本要求：1制定主体。按照管理办法，行政规范性文件的制定主体是行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）。在疫情防控中，文件制定主体主要涉及以下几类：（1）县级以上人民政府及其设立的指挥机构。相关法律和决定都将应急行政管理措施的决定主体或制定主体确定为县级以上人民政府。本次防疫工作中，各级政府第一时间成立了疫情防控应急指挥机构，应急行政管理措施基本以指挥

7、机构名义发布实施。考虑到突发事件应对法对两者的职责都作了规定，结合非常时期的快速响应要求，建议进行适度区分：面向广大行政管理相对人的重大应急行政管理措施由县级以上人民政府制定出台；领导、协调本级人民政府各有关部门和下级人民政府开展突发事件应对工作的机制措施由应急指挥机构制定出台。但从高效开展突发事件应对工作，避免民众对不同发文主体文件的效力产生误解，建议在对外发布主体上认可应急指挥机构的地位，而相关法律责任由作为突发事件应对工作的行政领导机关即县级以上人民政府承担。（2）县级以上人民政府有关部门和有关授权组织。这些行政机关是适格的制定主体，在应急状态下需要出台本部门行政管理职责范围内的应急规定

8、，如药品采购销售、财政帮扶、社会保障政策等。（3）乡镇人民政府和街道办事处。在应急状态下，乡级政府重点要发挥群防群治力量，组织指导基层自治组织做好辖区管理。决定授权其可以“采取针对性防控举措”，应当理解为局限在县级以上人民政府规定的应急行政管理措施范围内。在层层落实属地责任下，以下两类主体值得关注：（1）居民委员会、村民委员会。发挥基层自治作用的落脚点在于“落实相关防控措施”，及时收集、登记、核实、报送相关信息。（2）业主委员会、物业服务企业。其职责在于“配合做好疫情防控工作”。这两类主体的职责应当局限于落实各级政府的防控措施，而不能增设防控措施条件或创设影响居民、村民人身财产权利的强制性防控

9、措施，以避免防控措施层层加码、扭曲变形。对于实践中乡镇人民政府、街道办事处、社区、村委会等已发布的各类“临时性应急行政管理措施”，县级人民政府应当加强监督，发现明显与法律、法规不符合的，应当要求发布单位修改、撤回。4 .制定权限。通常，行政规范性文件设定的内容应当符合法律、法规、规章的规定，但决定对当前防疫形势下的此类行政规范性文件的权限作了特别授权。据此，对此类措施的权限作如下理解：（1）不得与宪法、法律、行政法规相抵触。决定的授权并没有也并不可能突破上位法的规定，行政处罚、行政许可等措施的设定程序按照法律规定执行；（2）不得与本省地方性法规基本原则相违背。该规定比较灵活，总体由省人大常委会

10、根据实际情形进行把握。县级以上地方人民政府应当遵循决定授权的目的、事项和范围行使临时性应急行政管理措施的规定权；（3）贯彻应急相关特别法理念。行政强制法第3条将突发事件下行政机关采取的应急措施或者临时措施排除适用，体现了应急状态适用应急特别法的理念。因此，对相关应急行政管理措施的制定、审查也应体现应急理念。5 .制定原则。制定临时性应急行政管理措施应当遵循以下三大原则：（1）突出管用有效。根据时刻变化的防疫形势要求和现实需要，及时制定发布明确、可操作的应急行政管理措施；（2）坚持聚焦重点。抓防控逐渐转为抓防控和抓复工并举，积极为重点工作提供手段、政策；（3）强调比例原则。非常时期制定的应急行政

11、管理措施都涉及广大人民群众切身利益，应该审慎决策，应对突发事件的措施应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。坚持保障人民群众基本的生存、生活和安全权利，最大限度地减轻突发事件的影响。6 .制定程序。规定临时性应急行政管理措施的行政规范性文件无法适用管理办法规定的一般制定程序，现对应急状态下的制定程序提出以下建议：（1）简化程序。应急状态下适用管理办法第21条的规定简化制定程序，简化后的程序由行政机关主要负责人确定。合法性审查和集体审议一般予以保留，但形式也会根据现实需要灵活调整，如何恰当把握合法

12、性底线需要全省层面加强指导。（2）即时施行。行政规范性文件一般自公布之日起30日后施行，但因保障公共安全、社会稳定和其他重大公共利益需要，或者公布后不立即施行将有碍行政规范性文件执行的除外。应急状态下无疑适用例外情形，但应做好及时公布、解释、宣传工作。（3）及时备案。备案是必经程序，为便于人大机关和上一级政府及时、全面把握辖区内突发事件应对整体情况，应当及时备案。四应急状态后的行政规范性文件清理评估突发事件的威胁和危害得到控制或消除后，突发事件应急处置工作结束，履行统一领导职责的人民政府随即进入组织事后恢复与重建阶段，尽快恢复生产、生活、工作和社会秩序。同时，根据突发事件应对法，履行统一领导职

13、责的人民政府应当向本级人民代表大会常务委员会作出专项工作报告，向上一级人民政府报告突发事件应急处置工作的经验教训和改进措施。因此，有必要对于应急状态下制定的各类文件根据管理办法第30条开展专项清理或者即时清理，对其中涉及面广、产生持续影响或需要继续适用的文件有必要开展评估，提出不同的处理建议。1 .宣布失效。应急状态结束后，绝大部分临时应急行政管理措施由于适用情形消失而失效。本次疫情防控文件大部分都规定了适用时限为“疫情期间”或规定了明确的起止期限，可以根据重大公共突发卫生事件响应等级的调整或疫情的宣告解除而同时宣布失效。2 .修改完善。应急状态虽然结束，某些应急行政管理措施仍需继续实施，以防

14、止发生次生、衍生事件或者重新引发社会安全事件。其中，载明有效期的临时应急行政管理措施应当在有效期届满前重新公布并明确有效期。此时在非应急状态下，有必要同步开展充分调研论证，及时修改完善相关管理措施。3 .相关内容纳入新文件。经济社会事后恢复与重建阶段，需要制定出台大量社会救助、企业扶持、损失补偿、抚慰抚恤等政策。本次疫情期间国家财政、税务、人社等部门已经出台系列政策，地方各级政府及其部门在制定地方具体政策时，应当梳理国家规定和本地临时应急行政管理措施，加强调研论证，保证政策的及时性和有效性。值得关注的是，浙江省高级人民法院行政审判庭印发的关于审理涉“新冠肺炎”疫情防控行政案件若干具体问题的解答特别指出，对于行政机关采取的防控措施是否符合突发事件应对法第11条疫情防控需要、是否合理，应当尊重行政机关根据医学专业意见做出的初次判断，不能仅以事后的结果否定行政机关当时的初次判断。在纳入行政规范性文件的应急行政管理措施后评估工作中同样应该体现这一原则，在效果评估方面着眼于为制定恢复重建政策和完善相关应急预案提供决策参考。同时，有必要通过后评估对行政规范性文件管理在本次应急状态下的运作机制进行全面回顾检视，促进应急行政管理措施的管理机制不断成熟。六和律师事务所2023-02-26