行政协议的司法审查困境及其出路险论行政合同之功能与救济.docx

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1、行政协议的司法审查困境及其出路存在是否属于行政怫议的争议权力清:是否袤丁|列明政协名）存在争议识别“行政职权”图1行政协议的识别流程图2行政与合同并重的审查流程摘要：实务中，民庭审理的行政协议存在当事人的权利义务不对等、行政主体的意思空间受限的难题，行政庭审理的行政协议则存在损害扩大、审查不足的风险。究其根本，主要是行政协议的界限认定不清、偏离了权力的监督和制约之核心。基于界限认定以及权力监督和制约之考察，应结合法规范和权力清单制度识别行政职权要素，通过行政职权要素确立行政协议的界限，明确审理主体;应以监督和制约行政职权的行使为本位，行政与合同并重，融通合同性和行政性法律规范，按照“合同框架+

2、行政标准”的模式对行政协议开展比例原则的审查。如此，方能走出司法审查之困境。关键词：行政协议;行政职权;司法审查;审理主体;比例原则一、行政协议在司法审查中的争议行政协议亦称“行政契约或行政合同”，可被认为是一种有别于民事合同的协议。行政协议虽然被纳入了行政诉讼的审查范围，但是行政协议应在民庭还是行政庭进行审理、应以合同为本位还是以行政为本位,在学界和实务界颇有争议。（一）审理主体之争2016年中节能资产经营有限公司等诉荆门实业投资公司股东出资纠纷再审案最高人民法院民事判决书（2016）最高法民再234号由民庭展开审理。再审申请人、二审法官都认同本案特许经营协议属于行政协议，并按中华人民共和国

3、行政诉讼法（以下简称行政诉讼法）规定行政协议应由行政审判庭审理。再审法官认为，二审判决认定特许经营合同属于行政性合同并无不妥，但行政合同中既含有行政性要素，又含有契约性要素，依据最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（2015,已失效，以下简称行政诉讼法解释）第十四条和第十五条规定也可适用民商事法律，在民庭采用民事诉讼程序进行审查。笔者认为，再审法院所依据的行政诉讼法解释（2015）是基于行政诉讼法作出的解释，而行政诉讼法第一条和第四条明确规定行政案件由行政审判庭适用本法审理，故行政诉讼法解释（2015）第十四条和第十五条只能被理解为行政庭在审理相关案件过程中引用民商事法律

4、解决行政案件纠纷，再审法官的说理并非充分。2017年重庆红星公司诉玉林市玉东新区管理委员会合同纠纷上诉案最高人民法院民事判决书（2017）最高法民终350号由民庭展开审理，一审法官认为，补充协议及合作协议是政府招商引资协议，用于补贴财政扶持金、给予政策优惠等，这些事项属于行政机关依法行使行政职权的范畴，而不属于平等民事主体之间的民事权利义务;二审法官认为，甲方协调乙方办理手续不是行政机关行使行政职权的行为，而是辅助另一方合同主体履行合同，非行政管理事项，亦属于民事合同。但学界和实务界通常认为职权行为即是一种法定的职权，是法律直接授予行政机关的，严格受制于“法无授权不可为”的基本原则。1依次，二

5、审法官否定协助行为属于职权行为对行协议开展审查并非恰当。（二）适用依据之争2017年湖北草本工房饮料有限公司诉荆州经济技术开发区管理委员会等行政协议纠纷案最高人民法院行政裁定书（2017）最高法行申3564号由行政庭展开审理。一审法官认为，荆州开发区管委会为了更好实现投资开发区目的及社会公共利益需要，单方终止投资合同即补充合同是行使行政优益权的行为，合法有效;二审法官认为，行政机关享有优益权，可基于行政管理和公共利益的需要变更和解除协议，不必征得合同相对人的同意;再审申请人认为，合同及补充合同属于行政协议，如果开发区管委会基于行政管理需要或为实现公共利益而单方解除合同，应当对如何基于行政管理需

6、要或公共利益的具体内容作出说明。再审法官认为，行政优益权是行政机关在中华人民共和国合同法（以下简称合同法）框架之外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才予以变更或解除，如果是因为相对方违约致使合同目的不能实现，行政机关完全可以依照合同法的规定或合同的约定采取相应的措施，尚无行使行政优益权的必要。然而，此种说理也存在问题，行政诉讼法的目的在于监督行政权力的行使，若以合同法的规定或以合同的约定为先绝条件，则意味着行政机关有机会将公共利益事项或职权事项转换为合同法规定事项或约定事项，进而逃避对行政优益权甚或行政诉讼权的审查。况且，公共利益属于不确定法律概念

7、，难以说明何为公共利益或不为公共利益2所以，再审法官的裁判并非必然正确，一审、二审法官及再寄申请人的观点亦值得深思。（三）解决争议的基本思路近年来，民庭有扩大审查行政协议的趋势。对此，民商法学者认为，最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定（2019）过度扩张了行政协议的范围，应以非市场行为性作为识别行政协议的关键要素”;3不应因含有行政主体的特别权力就将其定位于行政合同;4行政协议不能因加入了公法的要素就改换审判庭，将原本属于民事诉讼规范调整的协议纠纷改为由行政诉讼规范调整。民庭法官也认为，行政协议只有包含了能够阻碍民庭法官依民事法律制度处理案件实体争议的行政职权，民庭法官才会放弃管辖

8、权”，言下之意是民庭“能管则管”。在湖北草本工房饮料有限公司、荆州经济技术开发区管理委员会经贸行政管理（内贸、外贸）再审审查与审判监督行政裁定书中，行政庭法官认为，行政优益权是行政机关在合同法框架之外作出的单方处置，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才予以变更或解除。可见，即便是在行政庭的审理中，行政协议的审查也逐步出现了合同本位的审查逻辑。6笔者认为，在十八届四中全会中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定和十九届四中全会中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定都明确指出要“强化对行政权力的制约和监督”的大背景下，

9、合同本位的观点一定程度上忽视了行政诉讼法的实质功能以及对行政权力制约和监督的要求。鉴于此，本文欲进一步挖掘行政协议在民庭与刑庭司法审查中的困境，尝试以行政诉讼法规定的行政职权为行政协议的认定标准，以监督与制约行政职权的行使为本位勾勒一套行政协议的司法审查逻辑。二、民庭审理行政协议案件的司法困境基于行政协议内部的民事权利义务属性，民商法学者认为行政协议属于一种特殊的民事合同。民庭法官在审理行政协议案件时“刺破”了行政职权属性的“面纱”，认为行政协议属于民事合同。7易言之，无论民商法学者还是民庭法官皆支持民庭审理行政协议的根本理由，即行政协议具备明显的民事权利义务属性。实践中，尽管行政协议具备明显

10、的民事权利义务内容，民庭在审理过程中依然会遇到理论上无法解决的难题。（一）当事人的权利义务不对等在学界，不止民商法学者，行政法学者也有这样的看法：“，平等下的不对等仅仅适用于一般的行政法律关系，在现代行政与契约精神相结合的要求下，行政契约等形成的行政法律关系将越来越多地体现出一种，平等下的对等8在笔者看来，这实际上将传统行政行为与行政协议割裂开了。行政协议虽有合同的基本结构，但其中也包含着不少与传统行政行为相关的职权内容，如国有建设用地使用权出让合同（示范文本GF-2008-2601）第十七条与环保部门的审批职权相关，第二十条与土地管理部门审查、报批收回国有建设用地使用权的职权属性相关。实务中

11、，行政协议在行政法上的权利义务分别指向了行政机关与协议相对人。最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定（2019）第一条规定：”行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”一方面，行政机关须有行政法上的权利依据，即使签订了行政协议，也要严格依法行政，遵守“法无授权不可为”的职权法定原则;另一方面，协议相对人在行政机关的职权范围内可以自愿与其协商签订具有行政法上权利义务内容的协议。其中自然会承载着行政法上的权利义务内容。民庭适用民事诉讼法解决的是平等民事主体之间对等的权利义

12、务纠纷，平等保护当事人的权利义务。然而，由于行政协议中传统行政行为的存在,行政机关行政法上的权利明显多于协议相对人在行政法上的权利，且大部分权利又兼具传统行政职权属性，当事人之间难免会存在实质地位不对等。可见，即便行政协议具有现代属性，当事人之间的权利义务也实难对等，而民庭以民事诉讼规则为基础审理行政协议，难以平等对待权利义务不对等的行政主体与协议相对人。（二）行政主体的意思空间受限行政协议是经行政主体与协议相对人协商订立的，在协商过程中双方都有意思表示，当意思表示一致时协议成立。9行政协议的形成过程与民事合同的形成过程极为一致，协议体现了平等、自愿、协商、合意等合同制度的一般特征。10谈及行

13、政协议，一些学者易将其与民事合同关联起来，甚至与民事合同混淆。也有学者认为行政机关可意思自治，11口2行政机关在行政协议中可遵照“法无禁止皆自由”原理。笔者认为，行政协议属于行政机关履行职责的方式，行政协议中行政机关的意思依然须严格遵守法规范，坚守职权法定的原理。行政协议与民事合同的不同之处关键在两个方面：一是当事人的权利义务不对等，因行政协议当事人的权利属性不同，行政主体的权利（同于“权力”）来源是公法，民事主体的权利来源于整个法律体系，当事人在行政法上的保护种类和幅度并不一致。13二是行政协议当事人的意思空间不同。14行政主体须严格遵守法定职权，在选择以行政协议的方式履行相关职权后，其自由

14、的意思空间是基于相应职权所享有的自由裁量空间，属于行政法上的种类与幅度空间，受到严格的限制;而民事主体的意思空间只要不触及法的禁止性边界即是民事主体的自由领域。故此，对行政协议的审查须综合考量行政主体的意思特性与民事主体的意思自治问题;对民事合同的审查则只需按照民法的基本指导原则调整当事人自由的意思即可。民庭适用民事诉讼法所审查的合同是平等民事主体之间意思自治的合意，民事合同的意思自治要素是民庭审理合同最为本质的特征之一，若当事人之间存在意思不自由，意思受到法律调整的程度不一，尤其是当事人某一方的意思受到显著限制的情况下，民庭直接采用民事诉讼法对意思不自由合同进行审理，这一路径会与民法自愿原则

15、的要求冲突，且有违民事诉讼法的平等价值。（三）成因行政协议的界限认定不清适用民事诉讼法对行政协议审查的理由可以被认为是协议内容具有明显的民商事内容。在最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定（2019）未公布以前，不少国有自然资源使用权出让等协议都在民事诉讼程序中被审理，即使部分有名行政协议也会因具有明显的民商事法律关系内容而被定性为民商事合同，由民庭进行审理。民庭法官一般认为，除非涉案协议所包含的行政职权使得民庭法官无法依据民事法律制度对案件实体争议进行处理，便没有必要引入公法予以规范。15相较于已失效的行政诉讼法解释（2015）,最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定（201

16、9）在行政协议定义基本未变的基础上将行政协议受案范围拓宽了，且在有名协议的范围中增加了“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”“政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议”“符合第一条规定的政府与社会资本合作协议”“其它行政协议”的兜底性条款。但这一修改对相关领域内长期形成的民事审判预期造成了不小的冲击，16使得民庭法官对行政协议的边界或范围的认定越加模糊。客观而言，公法从法规范上对行政协议伸出“管辖之手”并非公法的“强势”，而是私法本身的不可调和所致，公法只是在不断宣告本属于公法所关涉的“领域民庭受理的不少行政协议案件实际上都有在行政庭受理的可能，且行政庭相较于民庭会更注重当事人的IS利义务不对等的情况和行政机关的裁量余地。究其根本，民庭审理行政协议案件的司法困境是