法学毕业论文法的渊源与法的形式界分之我见11000字.docx
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1、法的渊源与法的形式界分之我见摘要法的渊源是法的形式得以形成的资源,进路和动因,法的形式则是已然的法,和正式的法的不同表现形式。他们分别代表了法的形成过程中两个性质不同的阶段和表现形态,分别体现了使法得以形成的价值和使法各得其所的价值,然而,无论英美欧陆,或是中国学界,仍然普遍存在混淆两者的界限。研究法的渊源和法的形式的界分,有助于澄清法学界的关于这两者的概念,性质,特征。从最基本之处分清两者的界限。打破长期以来,法学界关于两者的混淆,争议。有助于更加准确的理解两者,加强法学的严谨,对法学各个学科都有具大的帮助,借鉴,有助于更好的建设社会主义法治社会。关键词:法的渊源;法的形式;法的价值Abst
2、ractSourcesof1awisthe1awformation,intheformofresources,approachandmotivation,isa1ready,intheformof1aw,andthedifferentmanifestationsofforma1method.Theyrepresentthe1awintheprocessoftheformationofthenatureofthetwodifferentstagesandforms,respective1yref1ectedtoformtheva1ueofthemethodandmaketheva1ueofthe
3、methodoffinding,however,regard1essoftheBritishandAmericancontinent,ortheChineseacademiccirc1es,issti11widespreadb1urtheboundariesbetweenthetwo.Studyoftheoriginand1awintheformofboundarypoints,he1ptoc1arifyaboutboththeconceptof1ega1science,natureandcharacteristics.Fromthemostbasicdispositiontheboundar
4、iesbetweenthetwo.Breakfora1ongtime,1ega1scienceabouttheconfusion,controversy.Contributetomoreaccurateunderstandingofthetwo,strengthenthestrict1aw,the1awfromeachdiscip1inehasagreathe1p,guide,he1ptobettertheconstructionofthesocia1istru1eof1awsociety.Keywords:sourcesof1aw,Theformof1aw,Theva1ueofthemeth
5、od1引言12法的渊源和法的形式的混淆现象22.1 外国学者的看法22.2 中国学者的看法43法的渊源和法的形式混淆的原因63.1学术基础薄弱63.2中外缺乏独立的思想64区分法的渊源和法的形式的标准及其意义84.1区分法的渊源和法的形式的标准84.11未然和已然,可能和现实的区分84.1.2多元和统一的区分94.2区分法的渊源和法的形式的意义105结语13参考文献13致谢141引言法的渊源和法的形式,两种不同形态,不同价值的事物。它们分别代表了法的形成过程中两个性质不同的阶段和表现形态,分别体现了使法得以形成的价值和使法各得其所的价值。法的渊源和法的形式不容混淆,根本的理由在于二者是两种事物
6、,两种价值。法要通过一定的来源和途径,基于一定的原因,才能形成。法的渊源正是法律得以形成的来源,途径和原因。法的渊源同法的关联是非常紧密的。而法总以一定的形式表现出来,抽象的法在现实生活中是不存在的。因此,法的渊源同法的紧密关联就是同法的形式的紧密关联。然而,法的渊源和法的形式毕竟是两种性质不同的事物,有着各自的价值,法的渊源是法得以形成的资源、进路和动因,法的形式则是已然的法和正式的法的不同表现形式,它们分别代表了法的形成过程中两个性质不同的阶段和表现形态,分别体现了使法得以形成的价值和使法各得其所的价值。在中外英美欧陆都大量存在混淆的情况下,我选择研究法的渊源和法的价值,以此来分析解决两者
7、的混淆之处,进而帮助后来的学习研究者。本文主要分三大块来分析法的渊源和法的形式,首先分析法的渊源和法的形式的混淆现象,表明目前的情况;其次分析法的渊源和法的形式混淆的原因;最后提出法的渊源和法的形式的区分与解决。层层递进,一步一步进行分析研究,逐渐解决两者的混淆问题。2法的渊源和法的形式的混淆现象法的渊源,简称“法源”。始于古罗马法的fontsjuris,意为源泉,自清末译成中文后,我国学者沿袭通用说法,使其含义广泛,并在不同角度上使用。I法的渊源主要有以下几种含义:法的理论渊源,法的历史渊源,法的文献渊源,法的文化渊源,法的效力渊源。古往今来,多数法学家赞成法的渊源的说法,但也有个别的持反对
8、态度,后者比较典型的有分析法学家的代表人物凯尔森和社会法学的大师庞德。凯尔森把“法的渊源”说的毫无用处,认为“法的渊源”一词含糊不清,应该用一个有明确含义的词去代替它。庞德则在此基础上直接用“法的形式”取代“法的渊源”。我国曾一度受他们两人的影响,在较长时间内使用“法的形式”。自20世纪80年代后期,我国法学家在教科书中多次使用“法的渊源”。因为“法的形式”尚不能充分提示这一概念的内涵,何况“形式”一词也难以与“法的效力”直接联系在一起。2无论英美法系,还是大陆法系,至今,法的渊源和法的形式相混淆的情形仍然极为严重。许多著述直接将法的渊源和法的形式等同起来,认为二者等同,甚至许多法理学教科书根
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