防卫过当若干问题研究.docx

《防卫过当若干问题研究.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《防卫过当若干问题研究.docx（28页珍藏版）》请在第一文库网上搜索。

1、质的防卫过当是刑法关于防卫过当规定的应有之义，量的防卫过当是否属于刑法规定的防卫过当，则要依据防卫过当的基本构造以及一国的立法与司法实际具体判断。防卫人通过给侵害人造成一定损害为手段，才能压制、控制侵害人的侵害行为，保护相应合法权益，因而防卫意思与犯罪故意具有兼容性，防卫人只要意识到不法侵害正在进行，即具有防卫意识，不排斥防卫人同时含有借机报复、泄愤等不良目的。由此决定，防卫过当的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。关键词质的防卫过当量的防卫过当罪过形式刑罚量定防卫过当是指虽然满足正当防卫的其他要件，但欠缺防卫行为相当性的情形。正当防卫是最重要的法定违法阻却事由，防卫过当是最重要的法定违法与责

2、任同时减少的事由，近年“于欢案”“于海明案”“唐雪案”等涉正当防卫问题案件引发社会广泛热议，从价值层面看，凸显司法的价值追求与社会的价值期许之间存在着鸿沟；从规范层面而言，凸显正当防卫、防卫过当的司法认定规则与社会的公平正义期待尚存在较大落差。究其根源，主要在于防卫过当的司法认定，尚缺乏清晰、统一的适用指引。笔者拟在梳理近年涉正当防卫相关判例基础上，总结、反思防卫过当认定中的困惑，提炼、归纳防卫过当的认定规则，以期为司法实践提供参考。、“质的防卫过当”与“量的防卫过当”的定性成立防卫过当，以不法侵害正在进行并具有防卫必要为前提。没有正在进行的不法侵害，不具备正当防卫的基本前提，自然没有讨论防卫

3、过当的余地。依据不同标准，可对防卫过当进行不同的分类：1.依据防卫过当所属的犯罪构成不同阶层，可将防卫过当区分为不法层面的防卫过当与不法且有责层面的防卫过当。德国刑法典第33条规定：“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”即指部分防卫过当行为，乃防卫人在惶惑、害怕、惊吓等特定情绪下所做出的过激行为，虽然具有违法性，但由于缺乏期待可能性，不具有有责性，则此类防卫过当属于不法层面的防卫过当，并不具有有责性。防卫人不仅实施了客观上的防卫过当行为，且主观上具有有责性时，才属于不法且有责的防卫过当，应当追究防卫人的刑事责任，这也是实践中大部分防卫过当判例所属的情形。2.从防卫过当的责任

4、形式，可以分为故意的防卫过当、过失的防卫过当与意外事件的防卫过当。对于故意、过失的防卫过当，应当依据防卫过当行为触犯的具体罪名，追究防卫人的刑事责任；对于意外事件的防卫过当，由于缺乏有责性，依法不负刑事责任。3.依据防卫对象的不同，可将防卫过当区分为一般的防卫过当、特殊的防卫过当与假想的防卫过当。所谓一般的防卫过当，在我国是指依据现行刑法典第20条第2款之规定，防卫行为明显超过必要限度，给防卫对象造成重大损害，依法应当承担刑事责任的情形。所谓特殊的防卫过当，则是指我国现行刑法典第20条第3款之规定，虽然具备特殊防卫的前提，但防卫行为明显超过必要限度，给防卫对象造成重大损害，依法应当承担刑事责任

5、的情形。当然，特殊防卫是否存在防卫过当，存在一定争议，有学者认为特殊防卫不存在防卫过当，但也有学者认为特殊防卫也有成立防卫过当的余地，相关判例也有对特殊防卫成立防卫过当的承认（如田丰故意杀人案）。所谓假想的防卫过当，是指本来并不存在不法侵害，但行为人基于认识错误，误以为存在不法侵害，进而实施所谓防卫行为，而即便依据行为人的错误认识，行为人实施的防卫行为也超过了必要的限度造成了重大损害的情形。至于质的防卫过当和量的防卫过当，则是德日刑法理论对防卫过当所作的一项重要区分，对司法实践具有重要的指导意义。在日本，防卫过当也被称为过剩防卫，并将防卫过当分为两种类型，”对方用木拖鞋打过来时，为了先发制人，

6、行为人用匕首刺死了对方；行为人想制止乘着酒劲作出粗暴举动的人，却反被抓住时，由于愤怒而用陶器和蜡烛底座打其脸部、头部使其负伤等，判例认为是过剩防卫（所谓质的过剩）。另外，尽管当初针对急迫不正的侵害已实施了防卫行为，但是，通过最初的一击就使对方的侵害态势消失后，却继续进一步实施追击的行为，杀伤了对方时，必须认为，其一系列的行为整体上超过了防卫的程度（所谓量的过剩）。”“本来用木刀反击即可，却用铁棍反击致对方死亡，这种行为本身已经过剩的情形就属于质的过剩防卫；用木刀反击，三次殴打对方，由于对方己经倒地，明明已经没有必要再实施防卫行为，却趁势继续殴打，这种情形就属于量的过剩防卫。换言之，手段本身原本

7、过剩的情形属于质的过剩；手段本身相当，但在量上过头的情形属于量的过剩。”违法攻击的受害人出于慌乱、恐惧、惊吓而超越了紧急防卫的必要限度，就是质的防卫过当。至于量的防卫过当，是指攻击尚未开始，或者攻击己经结束时，行为人对对方实施防卫。一言以蔽之，所谓质的过当，是防卫手段的过当，攻击者只是一般的拳脚相加，防卫人却用刀枪相对。所谓量的过当，是超越了防卫的时间界限，是指防卫手段并未过当，但在用合理的防卫手段已经压制攻击行为，消除了急迫的不正侵害的情况下，继续实施所谓防卫行为，给攻击者造成重大损害的情形。不难发现，量的过当，在我国刑法理论语境下，其实是指事前防卫与事后防卫。德国有学者提出，如果在行为的违

8、法性之外还有其他违法要素，防卫过当的两种情形原则上是应当受处罚的。若防卫者有意识地超越必要的防卫程度以及正当防卫的时间界限，应当负故意犯罪的责任。若被攻击者过高估计攻击的程度，因而无意识地实施超越必要防卫程度的行为，或者误以为攻击已经开始，因而过早反应，则存在关于正当防卫的前提要件的错误，应当按照允许构成要件错误的原则进行处理，如果错误可以避免，则按照过失规则量刑。同时，德国刑法理论通说认为，在符合“惶惑、害怕、惊吓”前提条件下，对于质的防卫过当不妨碍德国刑法典第33条的适用。其根据在于，行为人是针对正在发生的违法攻击进行防卫，且自我控制的丧失恰恰因此等攻击而引起，考虑到被攻击者的精神状态，该

9、错误总是被视为不可避免，故而行为人既不得根据过失构成要件受处罚，也不得根据故意构成要件受处罚。例如，在激烈的语言争吵后，行为人受到来自愤怒的对方的徒手攻击，尽管行为人在体力上极大地优于攻击者，由于恐惧，不是用拳头而是用刀进行防卫。关于量的防卫过当，德国刑法学界主流观点认为，均不得适用第33条，即对事前防卫与事后防卫都不能对防卫过当行为免除罪责。因为在这种场合，不存在正当防卫的不法减轻效果，行为人有意识地防卫过当的，依照故意构成要件处罚。例如，防卫人开枪击退攻击后，对躺在地上的非武装攻击者，又连续开了两枪。其次，也有广为流传的反对观点认为，事前防卫与事后防卫都必须对防卫过当行为人适用第33条。对

10、此，有学者试图调停这种争论，认为第33条仅仅适用于过迟的“量的防卫过当”，因为在这种情况下，已经存在紧急防卫的前提，只是行为人在时间上超越了许可界限。而过早的量的防卫过当，并不存在紧急的防卫前提。在日本，山口厚教授认为，就质的过当而言，肯定其成立防卫过当是没有问题的，而就量的过当的案件来说，判例对于针对侵害的一连串行为作整体性的把握，进而也肯定了成立防卫过当。争议的问题是，对于侵害者实施了数个暴行的案件，是应该将两个暴行分割开来评价，还是应该将其作为一系列的、一体化的行为来评价并在整体上肯定成立防卫过当？有判例认为，通过第一个暴行使侵害者跌倒，在该人丧失了实施侵害行为的可能性后，在对此有认识的

11、基础上，基于完全的攻击意思而实施了第二个暴行，虽然两个暴行在时间上、场所上都是连续的，但在侵害的继续性及防卫意思的有无上，明显性质不同，因而认定第一个暴行属于正当防卫，但认定第二个暴行既不属于正当防卫也不属于防卫过当。与此相对，还有判例认为，第一个暴行和第二个暴行都是针对急迫不法侵害的一系列、一体化的反击行为，因而认为两个暴行是基于同一防卫意思的一个行为，将包含属于正当防卫的第一个暴行在内的行为作为全体的考察，而肯定其作为一个防卫过当成立伤害罪。我国也有学者主张，由于德国刑法典第33条规定的防卫过当，一律不予处罚,可能并不合适。考虑到我国关于防卫过当法律后果的规定与日本刑法规定基本相同，我国应

12、当借鉴日本判例与通说观点，将事后防卫认定为防卫过当。理由是：首先，从我国现行刑法典第20条第2款对防卫过当成立条件的限定来看,并未限定超过时间条件实施的防卫行为不能成立防卫过当。其次，考虑到对于防卫人而言，判断不法侵害是否已经结束，在许多情况下相当困难；防卫人基于一个行为意志发动的防卫行为，只要在时间上、场所上具有持续性、一体性，就可以评价为一体化的防卫行为，而不应当进行人为分割。是以必要程度两倍的强度给予不法侵害人一次打击（质的过当），还是在一次打击使不法侵害停止后再次打击（量的过当），从刑事政策上看并不重要。进而提出四点结论：第一，具备正当防卫前提，在不法侵害结束后，超过时间限度的防卫行为

13、未造成轻伤以上结果的，仍属于正当防卫而非防卫过当。第二，超过时间限度的防卫行为造成重伤或死亡结果的，在防卫人具有故意或过失时，成立量的防卫过当。第三，超过时间限度条件的防卫行为造成轻伤结果的，成立正当防卫而非防卫过当。第四，不能查明重大损害是前面的正当防卫行为造成的，还是后面超越时间限度的防卫行为造成的，根据事实存疑时有利于被告的原则认定为正当防卫。但多数学者对量的防卫过当持否定态度。例如，有学者明确指出，“认为防卫不适时属于防卫过当的表现形式之一的观点是错误的，防卫不适时只能或者是一般的故意犯罪，或者是假想防卫行为，而不是防卫过当。”另有学者在讨论正当防卫成立条件之一的防卫时间时，实际上发表

14、了对量的防卫过当问题的看法，如认为，“公民实施防卫行为，己使不法侵害人丧失了侵害能力，有效地制止了不法侵害以后，又对不法侵害人实施侵害的，属于不法行为。这种不法侵害行为构成犯罪的，行为人应当负刑事责任。”“不法侵害正在进行，即已经开始尚未结束。如果不法侵害尚未开始或者己经结束而实行防卫的，是防卫不适时（事前防卫或事后防卫），不能成立正当防卫。”梳理我国相关判例，可以认为原则上肯定质的防卫过当，属于现行刑法典第20条第2款规定的防卫过当。如“李相华故意伤害案”。2016年5月5日17时许，李相华在停车场内，因故与李某1、赵某1、赵某2等人发生口角并互相推操，李相华返回管理员值班室，李某1、赵某1

15、、赵某2追入值班室内，并殴打被告人李相华，被告人李相华用放在桌上的红色水果刀，扎伤被害人李某1胸部，致重伤二级，扎伤被害人赵某1,致轻微伤。法院认为，李相华持刀故意伤害他人身体，致一人重伤二级，一人轻微伤，鉴于被告人李相华属于正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，依法应当减轻处罚，被告人李相华有自首情节，依法可从轻处罚，以故意伤害罪判处李相华有期徒刑1年。在此，法院实际上认为，李相华在面对多人拳脚攻击时，使用尖刀进行反击，防卫手段超过了必要限度，并造成一重伤二轻微伤的后果，因而属于防卫过当，具体而言，即为质的防卫过当。但应予注意的是，在我国司法实践中，也存在一些在域外可能认为属于质的防卫过当的

16、行为，被认为不具备防卫前提，未予认定为防卫过当。如“胡大秋故意伤害案”。李某、杨某二人相继用拳脚击打胡大秋头面部、胸部，胡大秋随即掏出随身携带的折叠刀刺击杨某胸腹部、左手、右臂等处十余刀，刺击李某腰背部、左臀部两刀。李某受伤后到饭店厨房取来菜刀，在持刀砍击胡大秋的过程中，菜刀脱手掉落在地，胡大秋持折叠刀刺击李某左胸部、左腰部两刀，致李某心脏破裂死亡。致杨某1肝、脾破裂、胃、小肠、结肠破裂损伤程度为重伤二级。一审法院以故意杀人罪，判处胡大秋死刑，缓期两年执行。针对辩护人所提“胡大秋具有防卫性质”的辩护意见，二审法院认为，李某、杨某饮酒后用拳脚击打胡大秋，属于较轻暴力侵害行为，胡大秋在有能力实施对等还击的情况下，直接掏出事先准备好的折叠刀，持刀连续扎刺杨某胸腹部要害部位十余刀，扎刺李某腰背部、左臀部两刀；在李某所持菜刀脱手掉落在地后，继续持刀扎刺李某左胸部、腰部要害部位两刀，其行为不符合防卫过当的构成要件，不具有防卫的性质，故对该辩护意见不予采纳，裁定维持原判。笔者认为，可将该案分为两个阶段进行考察：第一阶段，是两被害人酒后用拳脚击打胡大