浅析我国公务员抵抗权制度之完.docx
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1、1公务员抵抗权理论通说在行政法上,对是否服从上级错误或违法命令问题有绝对服从说、绝对不服从说、相对服从说和意见陈述说四种学说。根据现代公务员立法的实践,相对服从说是各国对于公务员服从义务规定的通说,下属无权对上级命令进行合法性审查,但在命令明显违法的情形下,可以不予执行。根据我国公务员法第五十四条的规定,公务员执行公务时认为上级的决定或者命令有错误的,可以提出改正或者撤销的意见;上级要求立即执行的,执行的后果由上级负责;但若决定或者命令明显违法,公务员执行应依法承担相应的责任。可见我国公务员法同样是以相对服从说作为其制度创新的理论基础,以服从为原则,以不服从为例外。2、公务员法第五十四条含义理
2、解公务员法第五十四条规范结构包括规范对象、规范主体、不服从的界限、违法责任等内容,将明显违法作为划分公务员能否不服从上级命令的界限。也就是说,上级的决定或者命令有正确和有错误之分,而有错误又有不适当和明显违法两种情形。公务员法虽然没有正面肯定公务员拒绝执行明显违法的决定命令的权利,但公务员执行这类命令要依法承担责任的表述从侧面肯定了公务员不予执行明显违法的决定与命令的做法。当然,若是对于认为错误的上级命令随意的不予执行,显然会造成行政工作的混乱。而公务员法第五十四条实际上给出了阶梯式的三种应对方式。首先可以陈述意见,若上级坚持或情况紧急必须立即执行,那么就以服从为原则,以不服从为例外,这T列外
3、的前提是决定或命令明显违法。3、抵抗权制度完善之个人意见有学者认为,有必要使对上级违法决定或命令提出意见由权力走向义务,或者认为公务员法第五十四条对于公务员抗命权的规定存在向上级报告义务的缺失,认为仅仅赋予公务员对违法的决定和命令提出改正意见的权利,使得实践中存在明知上级命令有错误,但由于害怕打击报复或这为与上级搞好关系、以谋求好的发展而盲目执行上级命令的情形,从而使得公务员法第五十四条的效能无法完全发挥。因此可以借鉴德国联邦公务员基准法第五十六条第二款所规定的上报义务,以强化公务员依法行政的责任意识和依法行政意识。然而实际上规定向上级报告的义务并不合理。对上级决定和命令提出反对意见甚至不执行
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