PPP合同争议解决机制选择的辨析与策略.docx

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1、从当前司法实践情况来看，PPP合同性质纠纷属于PPP争议案件中最为常见 的焦点问题。最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定（以下简称 “行政协议司法解释”）的出台，一定程度上影响了 PPP合同法律性质的认定 思路，也再次引发实务界对于“PPP合同能否将仲裁作为争议解决方式”问题的 讨论。一.PPP合同争议解决机制之法律规定PPP合同争议解决机制，可以理解为PPP合同纠纷的法律救济途径，而对于 PPP合同法律性质的界定，将在一定程度上影响当事人选择PPP纠纷解决方式的 基本思路。现阶段，各界对于PPP合同法律性质的争论迭起，各项法律法规及政 策文件对PPP合同争议解决机制的规定也尚不统一

2、，导致地方司法机关在实际裁 判时存在差异，增加了当事人寻求救济的难度。目前我国与ppp、特许经营有关的法律法规规范通常表现为中央文件、部门 规章和规范性文件等形式，其中涉及PPP或特许经营合同法律性质与争议解决机 制的规定仍未统一（具体见下表）。文件名称位阶条款内容争议解决模式行政诉讼法法律第十条人民法院受理公民、 法人或杼其他组织提起的下列诉讼：（十一 认为行政机关不依法履行、 未按照约定履行或者违法变更、解除 政灯特许经营林议、士地房屋征收扑 偿协议等协议的：行政诉讼【未生效】政府和社会资本合作法（征求意 见稿）第四r九条开展政忖和社会资 本合作.社会资本与实it单位就合作 办议发生争议并

3、难以协商达成致 的,可以依法提起民事诉讼或仲裁民事诉讼或仲裁最高人民法院关于审理行政协议案件若干问 的规定司法解弊第条行政机关为实现行政 管理或存公共幽务目标，与公民、法 人或希其他组织协而订立的人行行政 法上权利义务内容的为议，属于行政 诉讼法第十二条第一款第十一项规定 的行政协议第二条公民、法人或者其他组 织就下列行政办议提起行政诉讼的. 人民法院应当依法受理：（一）政府 特许经营协设：（五）符合本规定第 一条规定的政府与社会资本合作办 议行政诉讼基础设施和公用事业特许经营管理办法部门规聿第，LI条特许经普者”为行 政机关作册的具体行政行为侵犯其合 法权益的,有陈述、申辩的权利,并 可以依

4、法提起行政复仪或者行政诉 讼行政复议或者行政诉讼政府和社会资本合作事目政府采购管理办 法财一（2014） 215）部门规范性文件笫.1 条项目实施机构和中 标、成交社会资本在PPP项Fl合同履 行中发生争议且无法协旗钦的.可 以依法申请仲裁或者提起民事诉讼仲裁或民事诉讼财政部关于羡范政府和社会资本合作合同管 理工作的通知（财金（2014） 156号）附件I （PPP项U合同扭曲试 行A-PPP从行为性Wi上属于政府向 社会资本采购公共服务的此事法律行 为.构成民事主体之间的民律法僮关 系。同时.政麻作为公共M务的怦利 #.在履行PPP项目的规划、管 理、8悌等行政职能时.与社会资本 之间构成行

5、政法情关系.忡破或民事诉讼：行政复议 或行政诉讼由上可知，我国现行法律法规、规范性文件形成了以下几种不同的观点:（I）根据政府和社会资本合作项目政府采购管理办法等相关规定，政 府与社会资本是基于PPP合同形成的平等法律主体,应当依法平等地履行合同义 务，PPP合同争议应通过仲裁或民事诉讼的方式解决；（2）根据行政诉讼法行政协议司法解释及基础设施和公用事业特 许经营管理办法等相关规定，政府特许经营协议和部分涉及行政法上权利义务 内容的PPP合同应当被视为行政协议,此类PPP合同争议应当通过行政复议或行 政诉讼的方式解决；（3）根据PPP项目合同指南（试行）的相关内容，政府方在PPP项目中 既具有

6、平等互信的合同当事人身份，在部分情形下又不可避免地依据行政职能行 使其行政权力，因此PPP合同兼具公法与私法性，对于争议解决方式的选择主要 取决于纠纷性质。尽管目前针对PPP尚未出台效力层级较高的法律法规，而行政协议司法解 释的出台在一定程度上可能会影响PPP合同性质的认定思路，但是，第一，根 据行政协议司法解释第二条的规定，并非所有PPP合同都应被认定为行政协 议；第二，PPP合同中既包含具备行政法权利义务内容的条款，也包含具备民商 法权利义务的条款，相关约定互相交织、难以完全分离，不能仅因PPP合同的部 分条款符合行政协议所应包括的四大要素（如下图所述），就简单将PPP合同认 定为行政协议

7、，进而就争议事项适用行政诉讼程序。第三，根据具体合同争议性质判断争议解决方式选择的可适用性符合最高院 和地方法院的裁判观点。在香港斯托尔实业（集团）有限公司、泰州市人民政 府经贸行政管理（内贸、外贸）纠纷一案【（2017）最高法行再99号】中，最高院 认为，区分民事诉讼与行政诉讼，更多应考虑审判的便利性、纠纷解决的有效 性、裁判结果的权威性以及上下级法院间裁判标准的一致性。本案一审原告，在 诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权，其有权就招商引资协 议的全部或部分内容提起诉讼上级法院应当尊重当事人选择权，而不宜仅因 协议定性问题推翻下级法院生效裁判。江苏高院在其发布的政府与社会资本

8、 合作（PPP）的法律疑难问题研究中也明确提出对PPP协议的性质认定应采取两 分法，需要区分双方发生的争议属于行政争议还是民事争议。因此，只要PPP合同争议事项并非行政法上的权利义务内容，不应因PPP 合同涉及行政审批或行政许可内容，而简单将PPP合同定性为行政协议，进而适 用行政诉讼程序解决，对于PPP争议解决方式的选择主要仍取决于纠纷性质。-PPP合同争议解决机制之司法实务通过“中国裁判文书网挑选了 10起涉及PPP合同及争议法律性质认定的典 型性PPP争议裁判案例，其中法院总结的争议焦点通常表现为“案涉合同是民事 合同还是行政合同？ 本案是否属于人民法院受理的民事诉讼受理范围？ 本 案性

9、质属于民事争议还是行政争议？ 等。我们以行政协议司法解释实施日 期（即2020年1月1日）为节点对这10起典型PPP争议裁判案例进行了分组， 并分别对其裁判观点进行归纳总结如下：案号争议焦点籁判观点2015)民一终字第244号案涉合同属于民商第 合同还是行政协议？从本案合同的目的、职费、主体、行为、内容等方面行.合同具有明显的民 商事法律关系性质,应当定性为民商事合同.其合同纠纷按民事纠纷处理.2020年前(2015)民申字第3013号一、二审裁定认定特 许项目协议相关条款 的性质为行政合同是 否错误？赤湖做政府在发生危及公共安全和健康的紧急情况卜对项目的建设和运营管 理采取掳施,既不违反合同

10、约定,也不通行其行政筒理职员.因此，tt 定认定.特许项目阱议第26. 3款体现r赤湖镇政郴作为公共事务管理界的身 份，这一条款R有行政合同性版,并无不当.(2016)占民 终174号案件是否属r人民法 院受理的民学诉讼受 案范围？审法院认为,本案所涉惚愿中城M污水处理项目合作协议书体现Jtt! 出住建局依据有关市政公用第业管理法规行使行政职权的行为,因此本案不修 于人民法院民力案件受理蔻困.本院认为,天一公司对特许经营权未提异 议,仅诉请给付工程珞资款及利息、违约金,属F人民法院受理的民事诉讼 受案范困.ui审理，审法院不应驳回起诉.(2020)川民申3898 号本案是属民事诉讼还 是行政诉

11、讼受理范 IN?从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面行.合同具有明显的民 商事法梅关系性质,应当定性为民商事合同.(2020)苏 03 民特23号案涉合同属T民商事 合同还是行政协议？首先.案涉协议内容不能充分表明行政机关在订立合同、聚忏和指挥合同的 履行、变更或者解除合同等方面均夕有中方的优越和主导地位.合同相对人 在订立合同及决定令同内容等方面仍掌充分的意思自治,并不受总方行政 行为强制再次,从协议内容未存.本案协议并未就行政审批、行政许可等 行政法上权利义务内容进行妁定,办议系为了妁定项目建设,实施项目的招 商、投蹴资、建设、运花肾理及维护等串道而崔订.协议构定的具体权利义 务

12、及违约货任.均体现/双方当%人的平等、等价办商致的介意.本案协 议R有明显的民商事法律关系性质应当定性为民商事合同.(2020)京 04 民特677号本案是否具有可仲裁 性？从政府向贸仲提出的仲裁请求和双方争议事项来柠，并未针对行政机关的具 体行政行为.就本案纠纷而汴,双方当事人处F平等的法律地位,可以提起 仲裁解决.因此.本案争议只有可仲裁性,不属于依法应当由行政机关处理 的行政争议.2020年后(2020) W 14 行初91号案涉合同是否属于行 政协议？虽然案涉合同订立的目的是为实现公共服务,Il.案涉停车场项目经过梅州 市政府常务会议决定,并约定应自梅州市人民政府主管审核批准之日起生

13、效.但合同为双方根据平等协商的原则订立的，合同内容包括Jll体的权利 义务及违约贵任，具行明显的民商事法裤关系性质且合同中所涉及的相关 行政审批和行政许可等内容仅为合同履行行为之.属广合同的组成部分.并不能决定案涉合同的性版,故案涉合同并不属 JlTf行政法上权利义务内 容的协议.(202D 沪 01 民特391号案涉合同修于行政协 议叫？案涉合同系双方真实意思表示,约定r双方的权利义务、合同违约哨偿费任 及合同终止后的处理机制等,合同约定条款R笛氏新耶法律关系的一般特 征.以其签约上体方为行政机关，但合同中具体权利的行使、具体义务的 履行不具有行政管理未属性,不受政府单方意思表示的控制及政府

14、单方行政 行为的强制.结合被申清人的仲政申请事项系针对案涉项目的建设投入款及 其相关费用,并不涉及某项R体行政行为的作出的巾实，故本院对申谪人关 于案涉协议系行政协议、双方应进行行政诉讼处理程序的相关意见不予采 纳.(2Q21)U 12民终275号本案是否限干民力的 纷？本茂认为,投标人诚信承诺书瓜具有民亲合同的外在形式,但其实顺却是 政府部门对招投标活动的肿监督竹理方式.本案当白人的争议胤，行政争 议故本案不*人民法院受理民K诉讼的范明.由上述司法裁判观点可知，尽管最高院出台了行政协议司法解释，将政 府特许经营协议及政府方为实现行政管理或公共服务目标，与社会资本协商订立 的具有行政法权利义务

15、内容的合作协议认定为行政协议，但从司法裁判情况来看, 多数法院并未“一刀切地将所有PPP合同都纳入行政协议案件受理范围进而采 用行政诉讼作为争议解决方式，而是延续实质认定的基本思路，结合具体的争议 事项进行裁判。三.仲裁在PPP合同争议解决中之适用性无论是理论角度还是实践角度，仲裁在PPP合同纠纷解决中具有其独特优势: 其一,仲裁的独立性和中立性可以满足合同当事人对公正、高效解决纠纷的要求； 其二,仲裁机构与仲裁员的专业性更加契合PPP项目纠纷解决过程中的各类专业 性要求；其三，仲裁方式的保密性有利于维护社会稳定与当事人经济利益。关于目前国内司法实务界对PPP合同可仲裁性的观点，司法裁判机关通常会 根据PPP合同内容是否具备民商事法律关系、仲裁请求与当事人双方争议事项是 否涉及具体行政行为，以及合同仲裁条款是否明确来判断PPP合同纠纷的可仲裁