管理制度-我国行政诉讼中暂时权利保护制度的缺失与构建 精品.doc

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1、我国行政诉讼中暂时权利保护制度的缺失与构建【摘要】因为诉讼期间的漫长，行政审判的终局判决带给原告的可能只是迟来的正义或日无实效的正义。为克服司法实践中的此种困局，大陆法系国家在行政诉讼中普遍设置了暂时权利保护制度。我国行政诉讼中暂时权利保护制度的构建，应超越停止执行的“原则与例外”之争，引入阶段性审查模式，明确实体审查标准。同时，随着行政诉讼类型的扩展，宜引入“保全程序”，确立“双轨制”的暂时权利保护体系。【关键词】行政诉讼;暂时权利保护;停止执行;保全程序;审查标准暂时权利保护，乃是行政诉讼法上一个重要的理论与实务问题。印度法学家赛夫曾精准地将该问题界定为“在案件的最终裁决作出之前，是否可以

2、限制或者强迫行政机关实施行为;如果行政机关已经实施了行政行为，是否可以要求该行政机关撤销。”1二战以后，随着司法权的扩张和行政救济民主化的世界性潮流，在大陆法系国家和地区行政诉讼法的发展和变迁历程中，有关暂时权利保护制度的理论学说、立法和判例均获得了长足的发展，并逐步确立起了一整套以停止执行程序和保全程序为主要类型的规则体系。在“正确”、“公平”、“效率”成为诉讼制度努力追求之目标的今日中国，为建立公民权利之无漏洞且具实效性的保护机制，暂时权利保护制度进入行政诉讼法学的研究视野自然是势所必然。一、行政诉讼中暂时权利保护制度的内涵现代化的诉讼制度必须重视效率与便捷，漫长而缺乏效率的审判程序，常使

3、人民权益无法获得真正的救济，无法满足人民对于诉讼制度的现实需求。公正而严谨的判决固然重要，但对于亟需立即获得争议解决或权利保障的民众而言，冗长的诉讼途径常常缓不救急。待法院作出终局判决时，往往已无法回复公民所受到的损害。故法谚有云：“迟来的正义不是正义”。基于此，大陆法系国家在行政诉讼中大多设计有暂时权利保护制度，以回应民众对诉讼制度实效性的迫切需求。由此，暂时权利保护程序的设置即是为了给行政诉讼当事人提供有效的法律救济，防止在判决确定前当事人遭受损害，或判决确定后已经无法实现其内容。对于暂时权利保护，有学者侧重于从目的角度加以界定，如我国台湾地区行政法学者陈敏将其定义为：“惟行政诉讼程序之进

4、行，常须经历相当漫长之时日，在行政法院给与救济之本案判决确定前，当事人之损害可能由危险成为实害，已发生之实害更可能扩大或加重，或判决作成时，已无救济实益。因此，依个案之情形，在行政法院作成常规之救济前，有时即须采取一定措施，以有效保护当事人之权利，始符合宪法赋予人民诉讼权之本旨。所谓暂时之权利保护即为用以达成此一目的之法律制度”。2还有学者强调其诉讼权的属性，认为：“暂时法律保护保护公民在某一程序进行期间，免受一个决定的执行或其后果的影响，或者保障公民在一个诉讼具有既判力地终结之前所具有的某一特定权利或某一事实状态。”3也有学者侧重于从程序的角度提出：“行政诉讼上权利暂时保护程序乃是为了提供各

5、种行政诉讼程序确定终结前时段之权利暂时保护之程序。”4上述定义从不同的侧面反映了该制度的特征，这对我们认识该制度的目的和程序意义是大有裨益的。然而，这些定义均存在一个明显的瑕疵，即有意无意地忽略了暂时权利保护制度必须考虑的另外一个功能维护公共利益和推进公共福祉。笔者认为，若统筹考虑目的、诉讼权、程序类型及其限度等要素，采取综合和多维的视角，可以将暂时权利保护制度定义为：在行政诉讼程序尚未终局确定前，在不违反重大公共利益的前提下，由法院裁定行政机关暂时停止原具体行政行为的执行，或裁定行政机关暂时保持某一特定的法律状态，以使将来法院终局判决的实效性得以保全，从而有效维护公民诉讼权的一种保护制度。二

6、、我国行政诉讼中暂时权利保护制度的现状行政诉讼中的暂时权利保护包括停止执行程序和保全程序两种。其中，停止执行程序是公法诉讼的一大特色，目的主要在于预先“排除侵害”。保全程序可谓暂时权利保护制度中的新生代，目的主要在于“暂时满足”。下文将探讨我国行政诉讼中停止执行程序和保全程序的现状，以把握其制度脉络和现实欠缺。(一)立法现状1.关于“起诉不停止执行原则”的纷争我国行政诉讼法第44条规定：诉讼期间不停止具体行政行为的执行，但在下列三种情况下停止执行，即被告认为需要停止执行，或者原告申请、法院认为具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失且停止执行不损害公共利益的，或者法律、法规规定停止执行的。该规定

7、被称为起诉不停止执行原则。此外，最高人民法院关于执行若干问题的解释(以下简称若干解释)第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。”对于上述法律规定和司法解释，学界形成了几种不同的观点：第一，立法矛盾论。多数学者认为，尽管我国立法的本意是以不停止执行为原则、以停止执行为例外，但现实却正好相反，所谓的“不停止执行”只适用于行政机关有强制执行权并已超过诉讼时效的情形，在实践中适用范围极为有限，原则反成例外，因此主张修改为复议和诉讼

8、停止执行原则。5第二，双轨制论。也有学者认为强制执行制度与不停止执行原则之间并不矛盾，符合行政行为的执行力原理。6原因主要有三：其一，对未进人司法途径的行政行为强制执行，并非等于对已进入的行政行为停止执行;其二，将未被起诉的行政行为纳入司法审查，不同于诉讼法本身规范的行政诉讼行为;其三，不停止执行原则主要针对的是即时执行的行政行为，以及其他基于公共利益和个人利益需强制执行的情况。此种观点可以称为双轨制论，也就是说，即时执行的行政行为适用不停止执行原则，而非即时执行的行政行为则适用停止执行原则。第三，更名论。认为不停止执行原则的概念本身语焉不详，造成在理解上把行政行为的强制执行与行政行为的执行力

9、相等同，有失偏颇，故主张确立“不停止履行”原则，规定对具体行政行为负有履行义务的当事人，不因为任何一方当事人提起行政诉讼和人民法院对案件的受理、审理而停止对该具体行政行为的履行。7第四，维持论。主张维持当前原则不变。理由是：第一，行政权仍占强势，与社会生活之有效进行密切相关;第二，目前我国负担行政比授益行政多，理论基础能满足负担行政之所需;第三，个人利益与社会利益总体一致，即使冲突亦可通过国家赔偿来加以解决。8从上述学术纷争可以看到，不停止执行原则与行政强制执行权的分配纠结在一起。双轨制论的描述比较接近我国行政诉讼不停止执行原则运用的现实，也就是说，当行政机关自身具有行政强制执行权时，即贯彻起

10、诉不停止执行原则;而当行政机关自身不具有行政强制执行权，需要申请法院强制执行时，实际上适用的则是起诉停止执行原则。这种分类，从静态上看，具有现实合理性，但如果从行政强制执行权分配的动态过程来看，其解释力就受到了影响。应该看到，从行政诉讼法颁行至今，取得法律授予的行政强制执行权的行政机关已经越来越多，如果继续奉行起诉不停止执行原则，而没有相应的可操作的停止执行制度与之配套，那么即使判决原告胜诉，执行却已经结束，将难以恢复，而申请国家赔偿难之又难，且又是杯水车薪，从而不利于对行政相对人的权益保护。2.行政诉讼“保全程序”的立法缺失目前，我国行政诉讼中的暂时权利保护制度尚没有形成一个完整的保护体系。

11、行政诉讼法第44条规定的停止被诉具体行政行为的执行，只能适应撤销诉讼的需要，而在其他类型的诉讼中，如一般给付诉讼、课予义务诉讼或者确认行政行为无效之诉，由于被告行政机关处于消极不作为状态或被诉行政行为本身无需执行就能够对原告权益产生重大影响，则停止执行制度显然无法给原告提供暂时权利保护。若干解释第48条规定的财产保全和先予执行制度虽在一定程度上弥补了这一缺陷，但由于该规定显然是直接移植于民事诉讼法，没有充分考虑到行政诉讼的特殊性，且规定过于简单，故不少问题仍亟待完善。(1)关于财产保全制度我国行政诉讼中的财产保全制度直接源于民事诉讼法，在具体操作程序上大致可以参照民事诉讼法的有关规定来进行，但

12、某些公法诉讼的特殊性问题还是应当加以区别的。比如，若干解释第48条第1款的规定显然忽视了行政诉讼中当事人一方是行政机关的特殊性。与民事诉讼双方当事人是平等主体有所不同，在行政诉讼的财产保全制度中，首先需要明确对作为被告的行政机关能否采取财产保全措施。如果对若干解释第48条进行文义解释，则原告、被告、第三人都可以向法院申请财产保全，法院无论对原告、被告还是第三人也都可以采取财产保全措施。但由于行政主体大多是财政拨款，因此不少人认为行政主体不存在因财产不足而导致法院判决“执行难”的情况，因而对行政机关没有必要采取财产保全措施。如果这种观点得以成立，那么行政诉讼中的财产保全制度就只能成为行政机关预防

13、原告不履行法院生效裁判的一种手段，而不能作为原告用来防御被告不履行法院生效裁判的武器。9如是，若干解释中规定的财产保全制度就不符合暂时权利保护制度的本意。(2)关于先予执行制度据若干解释第48条的规定，先予执行仅限于追索抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等几类与财产有关的行政案件。这就导致法院对大量的要求行政机关履行法定职责，但不涉及财产内容的行政诉讼无法进行暂时权利保护。如行政机关认定原告没有资格参加公务员考试，不给原告核发准考证，法院就无权通过裁定被诉行政机关应当暂时允许原告考试来实施暂时权利保护。在诸如此类的行政诉讼中，原告即使最终胜诉，也常常因为判决生效时，当年公务员考试时间早已过去，

14、而使原告的胜诉变得毫无意义。诚如有论者所指出的那样，在我国现有制度的框架下，如能在司法解释中将先予执行的适用范围扩大至所有不能采取停止执行的案件，将是完善我国行政诉讼暂时权利保护制度的简便经济之举。10(二)司法现状我国行政诉讼法第44条确立的起诉不停止执行原则和例外情形下的停止执行制度，在司法实践中呈现出如下三个方面的问题：1.部分行政机关不遵守法院关于停止执行的裁定在我国行政诉讼法实施初期，行政执行机关对复议机关关于停止执行的决定，一般都能遵守，但对法院关于停止执行的裁定，有些执行机关则置若罔闻。行政机关拒绝执行法院裁定的行为，表明行政权尚未得到司法的有效监控，司法权威和司法的公信力严重受

15、损。所幸者，这种状况随着整个社会法治水平的提升，已经有了很大的改观。2.诉讼期间法院对行政行为停止执行的常态化在我国，具体行政行为的执行权原则上属于法院，但也有部分属于行政主体。如果行政主体拥有强制执行权，不停止执行原则自然会得到较好贯彻。但如果行政主体没有强制执行权而要申请人民法院强制执行，在行政相对人提起诉讼时，人民法院则通常不予执行。究其缘由，有学者指出：这种制度把对具体行政行为的审判权和对未经审判的行政行为的执行权交给了同一个机构。对于执行案件的审查和对诉讼案件的审查，法律规定了两套标准。法院对前者的审查较宽松，主要限于形式审查;而对后者的审查则非常严格，是全面审查。这很可能导致下述结果;法院执行了某具体行政行为之后，又判决该具体行政行为违法并撤销之。11为了避免出现这种尴尬情形，诉讼期间停止行政行为的执行自然会成为法院的本能选择。3.行政相对人申请停止执行的成功率极低“不停止执行原则”的例外情形大致可分为依职权和依申请停止执行两种。依职权停止执行的情形在实践中还是常有的，但依申请停止执行的，几乎是凤毛麟角，这最集中地体现在规划许可和强制拆迁领域(行政机关拥有自行强制执行权)。当事人申请停止执行，以遭到法院裁定驳回的命运居多，致使我国行政诉讼法确立的停止执行制度不能发挥其暂时权利保护的功能。三、我国行政诉讼中暂时权利保护面临的制度困境目前，我国行政诉讼中暂时权利保护制度发