离婚冷静期制度的概念界定.docx

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1、离婚冷静期制度的概念界定1 .合法有效的婚姻何为合法有效的婚姻？在汉语词典中“婚姻”一词为男女双方经过合法手续所缔结的实体性夫妻关系。在西方，古罗马的法学家认为：婚姻关系是夫妻之间用一生时间经营的神事与人事的共同关系。中华人民共和国婚姻法（以下简称婚姻法）第5条规定“结婚是男女双方的自愿结合，任何主体或者个人都不能强迫或干涉“，同时第8条规定“符合我国法律规定结婚的男女双方，须亲自到婚姻登记机关，办理结婚手续，确立婚姻关系，领取结婚证；未登记的，应当补办结婚手续，领取结婚证”。在我国，确立婚姻关系领取结婚证需具备：一结婚是男女双方当事人的结合，虽然世界范围内有少数国家和地区如丹麦、法国和我国台

2、湾都承认同性婚姻的法律效力，但是我国目前尚未有明确的法律承认同性婚姻的合法性；二结婚是男女双方自愿结合的，按照我国婚姻法第11、12条所确立的规则，结婚的意思表示不是出于男女双方本人的真实意愿，而是受到胁迫选择的结婚，受到胁迫的一方当事人应该在确立夫妻关系之日起一年内申请解除婚姻关系；对于失去人身自由的当事人，则有一年的期限可以解除婚姻关系，期间自恢复人身自由的日子计算。无效或被撤销的婚姻则被认定为自确立婚姻关系时便没有产生效力；三是男女双方愿意用一生的时间，维护婚姻关系。根据婚姻法第三章规定，婚姻关系中的双方当事人之间有相扶一生、养育后代的义务；四是婚姻必须符合一定的法律因素且不得违背公序良

3、俗。在我国的婚姻法中有关于婚姻无效的情形，被认定为婚姻无效情形的，则自始无效。2 .离婚一个国家的婚姻制度不仅包括确立婚姻关系的结婚制度，解除婚姻关系的离婚手续同样是重要的组成部分。首先，离婚的前提是男女双方之间依照法律规定办理结婚手续所确立的合法有效婚姻关系，男女双方之间没有合法有效的婚姻关系不能成为离婚的主体。在我国选择登记离婚的男女双方当事人应当自己(且不可委托他人)到婚姻登记机关，作出离婚的意思表示；对于选择以诉讼方式解除婚姻关系的双方当事人，只能是确有特殊情况的当事人才能向人民法院书面申请不亲自到庭除此之外，离婚的男女双方当事人必须出庭明确作出离婚的意思表示。其次，离婚必须按照我国规

4、定的离婚程序办理离婚手续、解除婚姻关系。对于双方之间私下签订协议或者单方面发布声明宣布离婚，而未去民政部门登记的男女双方当事人，均认定未办理离婚手续，不会产生离婚的法律效果。最后，离婚的法律效果不仅单指解除当事人的婚姻关系，还会涉及夫妻之间共同财产的清算、老人赡养以及未成年子女的抚养和教育等问题的交涉。(1)诉讼离婚诉讼离婚和登记离婚是我国解除婚姻关系、办理离婚手续的两种方式。所谓诉讼离婚是指夫妻一方当事人到人民法院申请解除婚姻关系或者夫妻双方当事人虽达成离婚合意但是无法就子女抚养、老人赡养、共同财产分配等事项达成一致意见，交由人民法院裁决或调解等，解除婚姻关系的方式。婚姻法第32条所确立的“

5、感情破裂”是人民法院法官审理离婚案件判决离婚的法定理由，也被认为解决离婚纠纷、办理离婚手续的基本原则，成为人民法院司法实践中认定“感情破裂”的主要标准。对于以人民法院裁决的方式解除婚姻关系的当事人而言，需要满足众多条件：如当事人决定离婚必须是当事人自己的主张且不为任何组织和个体胁迫；当事人能够完全独立进行民事活动;当事人之间具有合法有效的婚姻关系等。(2)登记离婚登记离婚又称协议离婚或两愿离婚，是指具有合法婚姻关系的男女双方在对共同财产、子女抚养等事项统一意见之后，依照法律程序办理离婚手续解除婚姻关系的方式，由于此种方式是由行政机关以登记的方式，为离婚的双方当事人解除婚姻关系，因此被称为登记离

6、婚。依据是否在诉讼程序之内划分为诉讼内的登记离婚和诉讼外的登记离婚，根据字面解释，诉讼外的登记离婚是指不经过诉讼程序审理，是与诉讼离婚方式相并列离婚制度，诉讼内的登记离婚则是经诉讼程序审理，由法官判决或调解当事人在诉讼程序中达成离婚协议的离婚制度。狭义的登记离婚是指除人民法院裁决方式以外的行政机关登记的离婚方式，我国的登记离婚概念应理解为狭义的登记离婚。在民法典颁布之前我国登记离婚这一方式在世界范围内被公认为是最自由的离婚方式之一。登记离婚不只会降低当事人的时间、机会成本等，同时会提高国家的行政效率、充分运用国家司法资源。登记离婚中夫妻双方当事人对适用以行政机关登记的离婚模式达成一致，同时又须

7、满足：一是双方当事人必须完全独立进行民事活动，而对于不能完全独立进行民事活动的当事人只能选择适用人民法院裁决宣布离婚的模式。二是双方当事人对离婚的主张是真实的且不受任何组织和个人强迫，登记离婚的实质是男女双方表达的离婚的合意，这是选择登记离婚的基本条件。三是双方当事人对于达成一致的离婚协议的内容必需契合法律规则，对于附条件、附期限的离婚方式在我国是不允许存在的，更不允许损害社会、集体和他人合法权益的离婚行为的存在。只要满足上述条件便能够应用登记离婚的模式，而对于离婚所带来的子女和财产问题也需要做出相应的处理，对于子女问题的处理，不仅面临子女的抚养问题、生活费的给付等问题，而且在必要情况下也就是

8、有一定认知能力的子女表示愿意跟随某一方生活时，法官应当考虑子女的意见；没有子女的则主要是针对财产问题达成一致。只有当离婚的双方当事人就子女、财产和债务等问题达成统一，签署离婚协议，方可办理离婚手续，领取离婚证。按照婚姻法解释（二）第8条和第9条的规则解释，离婚双方当事人签署的离婚协议中对于共同财产的划分对男女双方是具有法律约束力的，办理离婚手续、解除婚姻关系一年之后，离婚的双方当事人因财产分配再次提起诉讼的，人民法院应当受理。而对于假离婚现象，根据相关文件表明，关于离婚的双方当事人因为获得非法利益而进行的假离婚行为，解除婚姻关系之后反悔的，人民法院不予受理，离婚双方当事人应当对离婚所引起的法律

9、后果承担法律责任。假离婚的一方当事人离婚之后，持离婚证与第三人办理结婚手续，确立婚姻关系的，认定为后一婚姻关系有效，但婚姻登记机关应将当事人的欺诈行为反映到当事人工作单位，由工作单位对其进行处分；关于离婚当事人触犯刑法的，应当追究其刑事责任。按照我国法律规则，离婚登记需按照初审一受理（当事人递交离婚登记申请表）一审查（当事人意思表示是否真实、离婚协议是否合法公平）一登记（解除婚姻关系，领取离婚证）的程序到办理离婚登记的各省、自治区、直辖市人民政府相关部门办理。3 .离婚冷静期制度概念辨析离婚冷静期也能够说是感情冷静期、感情恢复期、离婚等候期等，其在中国常见的名字是“离婚冷静期”。实质上是指对难

10、以从婚姻关系中走出的双方当事人一段冷静思考的时间。（1）离婚冷静期制度的广义与狭义之分关于冷静期制度的概念，因存在诸多争议，学界尚未统一观点。借助离婚冷静制度的设置主体的不同将其进行划分。广义离婚冷静期制度的设置主体既包含婚姻登记机关也包括人民法院，婚姻登记机关和人民法院两种不同的设置主体又将狭义的离婚冷静期二次划分。有的学者认为离婚冷静期制度的设置主体只能是行政机关即婚姻登记机关，主要出于以下考虑：第一，由于我国司法资源的紧张,选择诉讼离婚的双方当事人在案件受理之前，已经有相当长的时间进行思考，不需要人民法院再给双方当事人冷静的时间；第二，离婚冷静期制度与目前我国司法实践中关于离婚问题的二次

11、诉讼所发挥的作用一样，因此其存在没有必要。同时也有部分学者认为离婚冷静期制度的设置主体是单一的即由人民法院设立冷静期，因登记离婚的设置原则便是体现当事人私法自治原则，对于离婚的双方当事人而言，就离婚的选择已经达成一致意见，故离婚冷静期的设置是实现当事人意思自治的阻碍。还有人认为离婚冷静期的设置主体只能是行政登记机关即婚姻登记机关，理由如下，第一，我国的登记离婚手续极端简约，根据相关法律规定，我国登记离婚的最快速度是一天之内便可以办完离婚手续，上午男女双方当事人吵架决定离婚，下午便可以去婚姻登记机关办理完离婚手续，取得离婚证。根据调查，我国登记离婚的数量自该规定出台之后大大增加，而且从长期的考查

12、来看，登记离婚在离婚方式的选择中相较于诉讼离婚，其所占的比例也在逐年增大。目前多数学者认为，我国的行政机关办理离婚的模式存在自由过度的问题，这一局面导致我国现在堪称离婚最自由的国家之一。第二，相较于登记离婚的极简，诉讼离婚则多些限度条件，如已经向法院起诉但是被法院驳回起诉的一方当事人，在六个月内是不可以重新起诉的，六个月的时间对于想选择离婚的当事人已经有足够的时间可以思考、反思自己的婚姻问题来决定自己婚姻的最终走向。第三，在实践中，诉讼离婚的案件的裁决尺度一般是感情破裂，而感情破裂的则需要法官自己去主观判断。在判断离婚案件的时候基本上“二次诉讼”已经成为诉讼离婚的潜规则，即在男女一方初次到人民

13、法院起诉离婚时，往往不会被判决离婚，等到起诉的一方在六个月后第二次起诉时再判定准许离婚。这一潜规则不仅会延长离婚案件的审理期限，还会导致司法资源的虚耗、降低司法的公信力。如果在诉讼离婚中增加离婚冷静期制度不仅会延长诉讼时效、增加司法资源的过度消耗、当事人的成本，还会降低当事人对政府的好感度。(2)登记离婚中的离婚冷静期制度离婚冷静期制度的设置主体处理结束之后，在内部又出现分歧,有人认为离婚冷静期和离婚审查期有异曲同工之处，是指离婚双方当事人到行政机关即婚姻登记机关请求离婚后的一个月内，由婚姻登记机关审查双方当事人的离婚意思表示是否真实以及对有关的文件的审查期间。有人并不赞同这种观点，将离婚冷静

14、期认定为婚姻登记机关审查的期限，不仅与立法本意背道而驰，又对双方当事人能否解除婚姻关系增加不稳定性。离婚审查期是将离婚的最终后果交由行政机关决定，则完全违背离婚自由的这一基本原则。同时大部分学者以为，离婚冷静期制度是在离婚自由原则的指导下，双方当事人达成离婚合意，向行政机关提交离婚请求书之日起三十日内，由行政机关和其余组织实行相配套的措施，以辅助当事人对婚姻问题做出理性抉择和妥善安排的冷静思考的期间。在冷静期内只有一方当事人作出撤销离婚的意思表示，便可以终结离婚登记程序。离婚冷静期制度也应该具有以下几个特色：第一社会性。费孝通老师认为家庭是男女分工和哺育作用相加产生的长期的两性联合。夫妻关系中

15、不仅意味着双方要共同生活、相互扶助，也意味着共同承担养育子女的责任。在履行冷静期过程中，为了帮助婚姻当事人理性思考，村委会、居委会、妇联等社会组织以咨询和调解的方式都参与进来，在中国以“远亲不如近邻”的社会氛围中也是具有一定社会基础的。第二公益性兼具私益性。婚姻家庭关系一直以来被认为是群众的精神家园和国家经济的重要群体，无论是对个体还是社会、国家来说，都是不可或缺的一个群体。对于个体而言，离婚冷静期制度能有效阻止婚姻双方当事人因冲动、轻率离婚而断送本人的幸福；相较于社会而言，离婚冷静期制度能够拯救多数家庭，进而提高人民幸福感。第三期限性。离婚冷静期制度的一大特点即是具备必然的期限性,通常而言，离婚冷静期制度的期限设置该当适中，过长则会导致双方当事人的离婚自由受到限制甚至引起一些不可避免的伤害，期限过短则会导致当事人不能充分的考虑自己的婚姻问题，故此认为可以设置一个月至三个月的时间最为合适，当然具体的时间的设置还需要根据婚姻双方当事人的感情基础、离婚原因、婚龄以及是否有子女等因素来确定。