环境第三方治理中的契约规治问题.doc

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1、环境第三方治理中的契约规治问题一、环境第三方治理的概念环境治理，按照实施主体不同，可大致分为政府治理、排污单位自我治理和第三方专业治理三类。其中，政府治理与排污单位治理主要表现为行政管理与排污单位自律，具体表现为行政调查、行政强制、行政处罚和依法经营等行为模式，在此过程中缔结的法律关系多为行政法律关系，背后理念为“谁污染，谁治理”。而第三方治理则将社会资本、社会力量引入环境治理中来，兼具行政性与市场性，背后理念为“谁污染，谁付费，第三方治理”。在第三方治理中，既有行政法律关系，又有民事法律关系，其中缔结的各类合同也同时受到公法与私法的双重规制，但其性质又不同于行政合同，而更具民事属性。狭义的环

2、境第三方治理专指“环境污染第三方治理”，治理范围详见后文服务模式部分所述。鉴于对环境的治理不应局限于“事后补救”，而应从源头控制、过程清洁、末端治理的全局视角理解。故本文将环境第三方治理的概念稍作扩张，可以将第三方环评、环境损害第三方鉴定、环境审计、碳排放权交易第三方核查、温室气体减排量第三方审定与核证等概念囊括进来。在前述概念之外，随着生态环境保护市场化进程的推进，环保产业的发展与细分，还将产生更多的环境第三方治理的子概念。下面我们将以环境污染第三方治理为重点展开介绍。二、环境污染第三方治理的服务模式我国环境治理参与主体的多元化、第三方治理服务模式的创新伴随着治理理念现代化的过程。从治理领域

3、来看：2021年4月，国家税务总局、国家发展改革委、生态环境部发布关于落实从事污染防治的第三方企业所得税政策有关问题的公告，以附件明确环境污染治理范围包括：水污染治理、大气污染治理、噪声污染治理、土壤污染风险管控的修复、固体废物处理与处置、自动连续监测、清洁生产、区域环境托管服务。从具体服务事项来看：2014年末，国务院办公厅印发关于推行环境污染第三方治理的意见，提出培育企业污染治理新模式，包括工业集聚区引入环境服务公司开展环境诊断、生态设计、清洁生产审核和技术改造，组织实施园区循环化改造；推行环境绩效合同等。2017年8月，原环境保护部发布关于推进环境污染第三方治理的实施意见，提出鼓励第三方

4、治理单位通过签订环境绩效合同，提供包括环境污染问题诊断、污染治理方案编制、污染物排放监测、环境污染治理设施建设、运营及维护等活动在内的环境综合服务。党的十八届三中全会以来，在宏观政策支持下，各地第三方治理实践不断深入，呈现出以下主要特点：1一是治理对象由面向污水、垃圾、典型污染物等环境要素治理，转向环境公用基础设施、工业园区及其重点企业等区域性、综合性治理领域。二是运行模式由PPP、政府购买服务等方式为主，逐步转向鼓励排污者付费，以及与排污许可证制度相结合的市场化模式。三是对参与治理的环保企业的金融支持形式开拓创新，能效信贷、绿色金融租赁、资源环境产权和治理收益权质押融资等金融产品日益多样化。

5、四是监管执法与前置的规范化契约相匹配，国家发改委公布的规范合同文本形式，为进一步监管治理效果和明晰各方责任奠定坚实基础。三、环境污染第三方治理的合同架构无论采用何种服务模式，环境污染第三方治理，本质上是排污单位通过与第三方治理机构缔结环境契约，将排污单位本应完成的污染治理义务委托第三方治理机构完成。环境契约可以定义为“国家与个人以及个人与个人之间就环境资源使用权的确定和转移达成的协议”。环境契约依据目的不同可以分为两类：一类是污染防治契约，一类是资源利用和保护契约。2这类契约具有不同于传统民事契约及行政契约的特点，兼具公法契约和私法契约的双重属性。2016年12月，国家发展改革委办公厅、财政部

6、办公厅、原环境保护部办公厅、住房城乡建设部办公厅联合印发环境污染第三方治理合同（示范文本），分为“建设运营模式”和“委托运营模式”两种适用场景。其中，建设运营合同示范文本由“定义与合同文件”“建设运营权”“项目建设”“运营与维护”“计价与结算”“项目的移交与拆除”“声明和保证”“权利和义务”“合同的转让和合同的备案”“违约责任”“争议的解决”“其他条款”共计十二章构成。在“建设运营权”章节下，双方明确约定第三方治理机构的建设运营相关权利、收益范围，明确划分双方在同一厂界内的责任界限，约定在界限范围内的排污费承担责任。在“声明与保证”章节下，对于乙方具有的资格文件、拟提交政府部门的申请文件及项目

7、建设资金合法性作出特别约定，并对该等信息披露的真实性设置相应的违约责任。委托运营合同示范文本基本参照委托合同的通常结构编制，设置有合同主体、委托范围、运营管理的组织机构及岗位要求、运营管理的规范要求、合同价款及支付、双方责任和义务、违约责任、争议解决等条款。四、环境污染第三方治理的立约规治国务院办公厅关于推行环境污染第三方治理的意见指出，“健全统一规范、竞争有序、监管有力的第三方治理市场”。当前，我国环境污染第三方治理市场的市场准入门槛、招投标管理、治理效果评价等主体约束机制不健全，第三方治理机构不履约、毁约等“失信”现象时有发生。此外，个别地方政府的扶持政策不够明晰，第三方治理机构对其委托方

8、（政府或排污单位）的履约信用存在疑虑。对此，环境污染第三方合同的缔约双方应加强在签约主体、签约程序（包括招投标手续、危废处置等特定合同的备案等）方面的合规管理。对于作为委托方的政府或排污单位来说，在签署该类合同时，应注意审查受委托方第三方治理机构是否合法存续、是否具备签约及履约的相应资质和能力；在签署该类合同后，如有审批备案要求的，应依法办理相应手续。对于第三方治理机构来说，在签署该类合同时亦应审查委托方主项目的合法有效性，委托方是否取得了主项目的全部核准文件，是否规范履行招投标手续等。五、环境污染第三方治理的契约履行与责任承担目前，环境污染第三方治理多以项目为载体，履约期长，在服务过程中与委

9、托方之间多存在场地重合，在行政执法及潜在民事、刑事责任承担上，容易发生主体及责任划分不明确的情况。中华人民共和国环境保护法第六条规定：“企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任”。原环境保护部关于推进环境污染第三方治理的实施意见规定：“排污者担负污染治理主体责任，并根据污染物种类、数量和浓度,承担污染治理费用。第三方治理单位按照有关法律法规和标准以及排污单位的委托要求，承担合同约定的污染治理责任。”因此，在对外责任承担上，无论在现行的哪一种服务模式下，排污单位始终是污染防治责任主体，其承担的行政法上的主体责任均不转移，而运营单位（第三方治理机构）

10、根据有关法律法规和标准的规定及合同约定，承担相应的法定责任及约定责任。在“建设运营模式”下，排污单位与第三方治理机构以建设运营期的开始和结束大致划分责任范围，在建设运营期间特定情形下（例如因乙方原因导致其运营的环保设施未能达到约定的性能保证值），乙方可以直接、自行承担一部分民事、行政、刑事责任。在“委托运营模式”下，若第三方治理机构存在违反法律明文规定情形时（例如运营单位违反污染源自动监控设施现场监督检查办法第二十条之规定，存在弄虚作假行为），应承担相应环境行政法律责任，而不得以自身不是污染物的产生、排放主体为由主张不承担法律责任。在民事责任对外承担上，若第三方治理机构存在弄虚作假等违法行为，

11、则其应当与造成环境污染和生态破坏的排污单位就民事赔偿承担连带责任。在对内责任划分上，排污单位与第三方治理机构可以在民事合同中约定各类情形下的责任承担主体，以此作为排污单位在承担了行政处罚责任后向第三方治理机构追偿（包括因此遭受的处罚、其他损失及违约责任）的依据。除民事、行政、刑事责任之外，自2014年11月国务院办公厅关于加强环境监管执法的通知的发布，至2016年7月国家发展改革委、人民银行、环境保护部等32部门联合印发关于对环境保护领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录的实施，环境违法行为早已经与信用制度挂钩，并将对排污单位、第三方治理机构的生产经营造成直接、长期影响，严重

12、者将被列入黑名单，无法开展主营业务。因此，第三方治理机构应特别注意审查委托合同中对于双方的权利义务划分是否明晰、合理，在委托合同中界定清楚服务的内容及本质，反映清楚责任主体和责任承担方式，列明对外各类事项的处理职权，避免出现具有歧义的表述等；同时，在服务过程中做好自身组织机构设置、岗位责任划分、与委托单位及有关行政部门的往来函件管理、各项数据保管与审计，以此加强服务过程中的风险管控。在运营项目后期，建立和实施稳妥的移交、退出机制，做好自身风险防范。六、环境污染第三方治理的履约激励与从业风险相对地，国家和地方对于环境污染第三方治理已经设置或将落实多重履约激励措施。第一，财税支持：国家对符合条件的

13、第三方治理项目给予中央资金支持，有条件的地区对第三方治理项目投资和运营给予补贴或奖励。2019年4月财政部、税务总局、国家发展改革委、生态环境部发布关于从事污染防治的第三方企业所得税政策问题的公告列明能够申报享受税收优惠的第三方治理机构条件，3对符合条件的机构减按15%的税率征收企业所得税。第二，支持第三方治理机构参与用能权、排污权等环境权益交易，确保治理机构获得合理的经济收益。第三方治理取得的污染物减排量，计入排污单位的排污权账户，由排污单位作为排污权的交易和收益主体。第三，参与环保资本市场：对符合条件的第三方治理机构，在上市融资、发行企业债券时实行优先审批。上述履约激励措施的落实，将为排污

14、单位与第三方治理机构开展长效合作打下更为深厚的基础。随着上层政策及规范支持下生态环境治理专业化、产业化实践的深入开展，环境第三方治理的含义在不断丰富，服务模式亦处在不断细分、创新的变化过程中。例如，在碳达峰、碳中和目标提出与落地的背景下，随着碳排放权交易第三方核查、温室气体减排量第三方审定与核证的常态化开展，环境第三方治理机构将迎来更广阔的发展空间。由于实践的先行性与法律的滞后性，法律关系的复杂化下一步便是执法的跟进以及纠纷争议更为频繁的发生。因此，第三方治理的各方参与主体更应重视相互之间契约缔结的合规性，防范自身履约风险，争取最大化获取履约收益。科学严格的监管与环保执法，规范的市场秩序，将为

15、第三方治理的开展营造良好的法治市场环境，引导第三方治理行业蓬勃、健康发展。注1杨顺顺：深入推进环境污染第三方治理，载中国社会科学网-中国社会科学报2张忠民：能源契约论，中国社会科学出版社2013年10月第1版，第3页。3二、本公告所称第三方防治企业应当同时符合以下条件：（一）在中国境内（不包括港、澳、台地区）依法注册的居民企业；（二）具有1年以上连续从事环境污染治理设施运营实践，且能够保证设施正常运行；（三）具有至少5名从事本领域工作且具有环保相关专业中级及以上技术职称的技术人员，或者至少2名从事本领域工作且具有环保相关专业高级及以上技术职称的技术人员；（四）从事环境保护设施运营服务的年度营业收入占总收入的比例不低于60%；（五）具备检验能力，拥有自有实验室，仪器配置可满足运行服务范围内常规污染物指标的检测需求；（六）保证其运营的环境保护设施正常运行，使污染物排放指标能够连续稳定达到国家或者地方规定的排放标准要求；（七）具有良好的纳税信用，近三年内纳税信用等级未被评定为C级或D级。6