司法变更权的适用条件及强度把握——以某制药公司上诉某区市场和质量监督管理局行政处罚案为研究视角.docx

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1、摘要：司法变更权是法院审查行政机关作出的具有裁量性的行政行为后，基于合理公正的原则予以变更的权力。本文以药品行政处罚一案为切入点，深入分析了司法变更权的适用条件、强度及审查要点等相关问题，致力于有效发挥司法变更权的作用，维护行政相对人合法权益，实现对行政自由裁量权的有效监督。关键词：司法变更权行政处罚适用条件一、基本案情及问题的提出2017年5月，某区市场和质量监督管理局（以下简称某区市监局）作出40号行政处罚决定，认定某制药公司在无药品生产许可证期间生产药品的行为违反了中华人民共和国药品管理法（以下简称药品管理法）第7条的规定对某制药公司无药品生产许可证生产药品的行为按药品管理法第72条的规

2、定，作出没收违法生产并销售的药品、没收违法所得4万余元、处货值金额3.5倍罚款120余万元，合计罚没款130余万元的处罚决定。某制药公司交纳了罚款并召回相关药品。2017年11月，某制药公司对处罚不服，提起诉讼。原审判决撤销了40号处罚决定。宣判后，某区市监局不服，向二审法院提起上诉称，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销原判。二审法院认定某区市监局作出的行政处罚认定事实清楚、程序合法、但适用法律部分有误，处罚幅度明显不当，遂判决：撤销一审判决、变更40号处罚决定中处货值金额3.5倍罚款1,254,213.98元为处货值金额2倍罚款716,693.70元、驳回某区市监局的其他上诉请求、

3、驳回某制药公司的其他诉讼请求。对于行政处罚幅度不当的案件，如何适用法律的问题，在司法实践中主要存在两种观点。一种观点认为，根据行政诉讼法第70条的规定，如果某个行政行为经过法院审理认为属于滥用职权或明显不当，本案可以作出撤销原处罚决定的判决，责令行政机关重作。如果行政机关重新作出处罚仍然不当，当事人还有寻找司法救济的机会。行政诉讼法第77条规定是对于处罚明显不当的，可以变更可以变更并非一定变更，是否变更要根据案情决定。如果法院直接判决变更行政处罚幅度，实际上等同于法院直接替代行政机关行使行政执法权。因行政执法行为具有较强的专业性，法律规定的行政处罚幅度一般较大，行政执法中又存在相当多的因素影响

4、处罚幅度的选择，法院如果就个案作出处罚，可能因掌握信息不全导致法院作出的处罚仍然不当。根据目前法律文书公开网上公布的文书情况，大多数案件对于行政处罚幅度的审查，均选择撤销原处罚的判法。第二种观点认为，对于处罚幅度领域，司法审查普遍存在不敢审不愿审的情况，法院应当在尊重行政执法自由裁量权同时，积极履行法律赋予的人民法院具有的司法监督职责。如果被处罚对象违法事实、性质、情节、社会危害性的事实清楚的，可以认定该处罚明显过重，结合被处罚对象具有主观过失及各种政策误导的因素，直接变更处罚幅度。我国行政诉讼制度建立之初，以维护和监督行政机关依法行政为价值选择，行政诉讼法明确规定变更判决仅适用于行政处罚行为

5、。随着行政诉讼法的修改，变更判决仍仅适用行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的的情形。实践中，行政案件以撤销判决为主，变更判决在行政诉讼中实践运用空间极为有限。前述观点的分歧主要在于，针对处罚过当的情形是否启用司法变更权以及司法审查合理性的强度和标准的问题。二、司法变更权的依据及强度把握行政诉讼中，法院依据何种标准和原则审查行政行为，是行政诉讼理论的重大问题。一般而言认为，行政诉讼针对行政行为以合法性审查为原则，合理性审查为例外。科学理解司法审查合理性的理论基础，对于实践中正确界定司法变更权的适用范围，把握司法变更权的强度和标准具有重要现实意义。（一）司法变更权的理

6、论依据传统观念认为，法院不能审查行政裁量问题，否则视为对行政行为的干预。随着行政权力不断扩张，行政机关具有大量裁量权，不可避免地给公民权利带来威胁，传统理解不再适应于现代行政权力运用及行政法的发展。许多国家纷纷开始放弃传统的裁量不审理原则，转向裁量必须受司法控制主义美国司法审查中的专横、任性、滥用裁量权标准、英国的合理性原则、德国等大陆法系国家的比例原则等，均表明了法院可以介入行政裁量。行政诉讼的实践表明，过度限缩法院的审查强度，导致司法裁判对个人权利所具有的最后救济和终局保障作用发挥受限，降低了对公民、组织的保护力度，不符合行政法的发展趋势。现代观点认为，司法变更权的设计是法治原则的必然要求

7、，体现了对司法最终原则的维护。即如果行政机关行政自由裁量权的行使违背了法律上基本的公正原则，从而侵害被处罚相对人或者利害关系人的合法权益，就可以通过司法审查直接变更纠正。（二）司法变更权的法律依据我国对司法变更权的理论和实践争论，从否定说和肯定说到最终形成有限变更说。我国司法审查制度确定法院对行政案件的审查程度是合法性，原则性上排除了审查行政行为的合理性问题，但是行政处罚及涉及其他行政行为数额认定显失公正的案件除外。立法中新旧行政诉讼法均采用了有限司法变更权的观点。我国现行有效的行政诉讼法第70条规定，确定了对于行政行为明显不当的审查。结合行政诉讼法第70条第以及第77条的规定，人民法院在审查

8、行政处罚幅度是否适当时，可以启用司法变更权，可以在查清事实、明确处罚内容的前提下，减轻原处罚幅度。（三）法院行使司法变更权的限制性因素从效率的角度来说，由司法机关直接采取变更判决对行政自由裁量权的行使起到有效监督作用，对于当事人的权利救济也最为及时，可减轻当事人讼累。但是司法变更权也要依法行使，把握好度。1 .启用司法变更权的法律限制。从现行法律规定来看，行政案件以合法性审查为原则，以有限度的合理性审查为例外。行政诉讼法第6条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。该法第70条规定，对超越职权与滥用职权的，法院可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。对

9、于包括行政处罚在内的行政自由裁量，存在畸轻畸重的，可能存在滥用职权，行政行为不具有合法性的情形，可以判决撤销。因此，人民法院应当全面审查行政处罚行为，严格适用变更型判决的条件，司法变更权仅适用于不存在滥用职权，且不明显违反立法目的，只是存在一定的合理性问题时，避免过度的司法审查形成司法权对行政权的不当干预。2 .司法变更权的强度把握。相对于法院，行政机关具有专门技术知识和工作经验，要充分尊重行政机关依法作出的专业判断，把握严格谨慎的原则。第一，法院应当将行政行为作出时的事实及法律依据作为司法审查的重点，而不是针对行政行为基于专业知识做出的实质性判断进行评判，司法审查中不宜于重复审查和过度干预。

10、第二，行政自由裁量权行使时应当遵循的实施细则、裁量标准等指导性规定，也可作为司法审查时的参考。第三，要综合把握司法权直接变更能否达到良好的社会效果等各项因素。3 .司法变更权应遵循的原则。行政自由裁量行为司法审查的实践操作应遵循有限度的合理性。一是坚持穷尽行政处理程序为原则，要以穷尽行政处理程序以前提，使行政机关用好专业知识解决行政争议。二是坚持对相对人权利损害最小原则，不得违背对相对人权利保护要求。三是遵循比例原则，兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护。三、适用司法变更权的审查要点法院行使司法变更权要重点从查清案件事实、寻找参考依据、充分考虑违法情节、酌定合理处罚幅度等方面进行审查。具体到本

11、文所涉个案，应当将被处罚事实已查清、相关行政机关的裁量细则可作参考、法律规定的处罚幅度已经较小、存在政策误导等因素综合考虑，以确定直接适用变更型判决的条件是否已经成就。（一）依法查清被处罚事实。案涉某区市监局具有对其辖区内未取得药品生产证违法生产的行为进行查处的法定职权。某制药公司未取得有效药品生产许可证生产药品的全部事实已经查清。同时查明，因某省食药监局的相关行政行为一定程度上造成行政相对人对于行政许可是否有效的误解，应推定其具有主观过失，认定其主观不具有故意，主观恶性相对较小，作为对其减轻处罚的考量因素。（二）参考裁量细则认定从轻处罚的情节。某省食药监局制定某食药监发（2014）XX号关于

12、印发某省食品药品行政处罚裁量权适用规则和某省食品药品行政处罚裁量基准的通知，可以作为认定案涉处罚裁量幅度的参考。根据上述裁量基准第二条第三项符合裁量规则规定的从轻行政处罚情形之一的的规定，以及裁量权适用规则第9条具有相关情形之一的，予以从轻行政处罚情形，其中第9项申请已被受理，但许可证或者产品批准证明文件尚未核发即开始生产或者经营的；第10项未提出延续申请，在许可证或者产品批准证明文件有效期限届满后继续从事生产或者经营的的规定以及裁量权适用规则第10条关于从重行政处罚的情形的规定，认定某制药公司在案涉被处罚行为中不存在从重处罚情节，有符合上述条文第9条第9项的规定的情形，即生产、经营行为在延期

13、换证的申请已被受理、但许可证尚未核发的期间发生，且其提出过延期申请，按照举重以明轻的原则，亦可以视为其符合上述裁量权适用规则第9条第10项的规定在许可证有效期限届满后继续从事生产或者经营的的情形，共有2项从轻处罚的情节。（三）参考裁量细则确定处罚幅度。上述裁量权适用规则第4条将行政处罚裁量阶次划分为减轻、从轻、一般和从重行政处罚，分别为：减轻行政处罚，指幅度下限以下（不含下限）；从轻行政处罚，指幅度中限以下（不含中限），下限以上；一般行政处罚，指幅度的中限；从重行政处罚，指幅度中限以上（不含中限）、上限以下的行政处罚。根据该规定，以法律规定案涉处罚行为存在3-7倍中的处罚幅度为前提，某区市监局

14、行使裁量权最终作出处罚时确定为3.5倍幅度，即实际上是认为案涉处罚属于一般行政处罚”。在审理中，考虑到案涉处罚行为具有2项从轻处罚情节,故认定案涉处罚按一般行政处罚”处罚属于处罚过重，而应当适用从轻行政处罚的处罚幅度。而根据上述从轻行政处罚的处罚幅度的相关规定，即应当在货值金额2-3倍的罚款的处罚幅度内予以确定。（四）在较小幅度范围内作出最终认定。对于2-3倍之间选择最终处罚幅度时，法院考虑到2倍到3倍之间其实幅度范围已经很小，加上本案事实清楚，从轻情节不止1项，行政机关不够规范的行为也是导致被处罚对象违法生产的诱因（相关不规范行为已经发送书面司法建议），对某制药公司处罚货值金额2倍的罚款，更

15、为妥当，其他处罚内容不变。（五）综合把握社会效果等各项因素。在本案的审理中，发现某省食品药品监督管理局作出行政行为中存在未标注药品生产许可证起始时间及有效期、未在许可证有效期内许可延期换证、许可内容不明确等问题，一定程度上造成了行政相对人对于案涉行政许可是否有效的误解。虽然，行政处罚适用过错推定原则，上述不规范的行为并不能免除药品生产企业明知违法仍然为之的主观过错，但鉴于本案行政机关相关不规范行为确系导致被处罚行为实施的诱因之一，而在上述相关不规范行政行为未纠正前，由行政机关自行纠正重新正确作出行政处罚尚存在较大的不确定性，因此，该案更宜于直接适用司法变更型判决。四、结语正确发挥行政自由裁量权的作用，符合行政效率原则。但另一方面，行政自由裁量权的存在可能带来滥用的后果，因此确立司法变更权对行政自由裁量权的审查标准就显得尤为重要。本案综合考虑了违法事实、情节，违法行为的主观过错程度，社会危害性大小等量罚因素，并参考行政机关制定的相关裁量细则，认定明显不当，直接变更处罚幅度，是通过行使司法权直接变更行政处罚的典型案例，为法院行使司法变更权提供了借鉴。同时，进一步明确司法变更权的强度和把握因素，对于有效发挥司法权的终裁效力，实现对行政自由裁量权的有效监督具有重要意义。